On peut regrouper sous l'expression droit de l'informatique l'ensemble des dispositions normatives ou jurisprudentielles relatives aux nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC).

On ne peut toutefois pas le décrire comme une unité organique telle que le droit civil ou le droit commercial. À cause de la diffusion de l'informatique dans un grand nombre d'activités aussi bien professionnelles que privées, ce droit consiste plutôt en modifications, parfois substantielles (droit de la communication portant sur les usages de l'information), parfois mineures, d'un grand nombre de domaines existants du droit.

Histoire

Pour bien comprendre le droit de l'informatique, il faut remonter à la préhistoire de l'informatique, c'est-à-dire à la mécanographie.

Mécanographie : le brevet

L'inventeur de la mécanographie était un Américain d'origine allemande, Herman Hollerith. Celui-ci avait été employé pour le recensement américain de 1880. Employé au bureau américain des brevets, il eut l'idée de développer un procédé permettant d'automatiser le recensement, et fit déposer un brevet pour la carte perforée.

Dans les années 1930, IBM acheta les brevets de la carte Hollerith à la Tabulating Machine Company. Bull travaillait également avec des brevets.

Le système de brevet fut le seul moyen de protéger les inventions dans la mécanographie jusqu’à la Seconde Guerre mondiale.

Informatique : diversification du droit L'informatique naquit dans l'immédiat après-guerre aux États-Unis. En Europe, elle n'apparut que vers la fin des années 1950, une fois l'essentiel de la reconstruction effectué.

Lorsque les logiciels apparurent dans les années 1960, l'office américain des brevets (USPTO) ne reconnut pas les brevets logiciels. En Europe, quelques brevets logiciels furent accordés. Voir : brevet logiciel.

Les problèmes de respect des libertés individuelles furent en France à l'origine de la loi informatique et libertés, en 1978, donnant alors naissance à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Cette loi constitue, avec la directive européenne 95/46/CE (rendue caduque par le règlement 2016/679 du ), les sources juridiques du droit dans le domaine informatique dans ce pays. Il n'y a pas en France de code de l'informatique.

En général, les logiciels furent couverts par le droit d'auteur.

Protection du patrimoine informationnel

Problématique

Les organisations ont un besoin important de protéger leurs actifs. Or on considère que 60 à 70 % des actifs des organisations sont aujourd'hui constitués d'actifs immatériels (voir aussi capital immatériel), représentés en grande partie par leur système d'information : logiciels, auxquels il faut ajouter le matériel, les réseaux,...

Il est prévu que le système d'information soit comptabilisé comme immobilisations incorporelles dans les normes comptables IAS/IFRS en cours d'application depuis 2005. Une grande partie du système d'information est susceptible de passer en investissement, et ne sera plus considéré comme des charges.

Ceci n'est pas sans poser des problèmes de protection du patrimoine informationnel : outre les problèmes classiques de sécurité des données et de sécurité des systèmes d'information, se posent des questions de droit. Il peut y avoir des risques de pillage : contrefaçon de logiciel, piratage informatique...

Approches différentes entre les États-Unis et l'Union européenne

La question de la protection du patrimoine informationnel constitué par les logiciels fait l'objet de débats au . Aux États-Unis, la tradition est de protéger les logiciels par des brevets. Par contre, en France et dans l'Union européenne, en raison d'une plus forte importance accordée aux logiciels libres, on reste attaché aux droits d'auteur. Ceux-ci font partie à l'origine de la propriété littéraire et artistique, aujourd'hui incluse dans le code de la propriété intellectuelle (en France).

L'Union européenne a confirmé en Le Parlement européen a enterré la directive sur le brevet des logiciels son opposition à la brevetabilité du logiciel.

Relation avec la propriété intellectuelle

De nombreux logiciels sont développés en pratique pour l'innovation de procédés industriels, surtout aujourd'hui avec la mise en œuvre de pôles de compétitivité. Sur les dessins et modèles industriels, une harmonisation est en cours entre les États-membres. Elle se heurte justement à des différences entre les législations des États-membres sur le rapport avec les droits d'auteur.

En Europe, le Parlement européen s'est opposé aux brevets logiciels (voir controverse sur la brevetabilité du logiciel). Les logiciels fonctionnent donc selon les droits d'auteur, avec des licences.

Les licences de logiciel peuvent être de deux types : la licence libre ; le logiciel propriétaire.

Voir aussi : droits numériques et gestion des droits numériques.

Utilisation des ressources informatiques L'ordinateur n'est pas un outil de travail comme les autres. Omniprésent dans les tâches quotidiennes pour de nombreux employés, il constitue pour eux un élément essentiel cadre de travail à l'intérieur de l'entreprise. À ce titre se posent des questions relatives à la protection de la « sphère privée » du salarié, du contrôle de ses activités par l'employeur et de la responsabilité de celui-ci par rapport à l'utilisation que son employé peut faire des outils informatiques.

Contrôle par l'employeur de l'utilisation des ressources informatiques En France, les nouvelles technologies ont conduit le législateur, le juge et la CNIL, autorité de régulation, à redéfinir la séparation entre vie privée et sphère professionnelle afin de préciser jusqu'où va la liberté de l'employé sur son lieu de travail et où doit s'arrêter l'action de contrôle de l'employeur. Toute activité de l'employé effectuée sur son lieu de travail ou avec les outils mis à disposition par son employeur ne relève pas, en effet, de la sphère professionnelle.

Principes généraux La Cour de cassation a, par son arrêt « Nikon » du Cour de cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001., étendu la notion de vie privée en l'appliquant à l'environnement professionnel par une décision de principe : « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée », ce qui implique en particulier le droit au respect du secret des correspondances.

La CNIL, quant à elle La Cybersurveillance sur les lieux de travail, rapport d'Hubert Bouchet, CNIL, version de mars 2004., suivie par le législateurCode du travail, art. L. 121-8., a déclaré que l'employeur ne peut mettre en place un dispositif de contrôle sans avoir au préalable averti les employés susceptibles d'y être soumis. Ainsi, les enregistrements d'une caméra de vidéosurveillance ne peuvent être utilisés comme moyen de preuve envers un salarié qui n'a pas été informé au préalable de l'existence de ce dispositif. Ce principe trouve à présent de nouvelles applications dans l'informatique : mise en réseau des machines, numérisation des contenus, stockage des informations sur des disques durs ou des bandes magnétiques de sauvegarde facilitent la mise en place de dispositifs de cybersurveillance particulièrement puissants.

Un autre principe est celui de la discussion collective. L'employeur doit consulter le comité d'entreprise sur l'introduction de toute technique « permettant un contrôle de l'activité des salariés »Code du travail, article L. 432-2-1..

En supplément, l'employeur est soumis à une obligation de proportionnalitéVoir le code du travail, art. L. 120-2. : quand bien même il aurait respecté les obligations d'information préalable et de discussion avec le comité d'entreprise, il ne peut mettre en œuvre des dispositifs qui restreindraient de manière abusive le droit des employés au respect de leur vie privée, principe posé par l' du Code civil.

Utilisation d'Internet Internet est devenu un outil de travail courant dans de nombreuses entreprises et organisations, au point que son interdiction pure et simple par l'employeur ne semble guère possible. La CNIL admet ainsi qu'« une interdiction générale et absolue de toute utilisation d'Internet à des fins autres que professionnelles ne paraît pas réaliste dans une société de l'information et de la communication, et semble disproportionnée au regard des textes applicables et de leur interprétation par la jurisprudence »CNIL, Guide pratique pour les employeurs, octobre 2005.. Or, la nature même d'Internet rend possible son utilisation à des fins personnelles et non professionnelles.

Cependant le http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2390 Cass. Soc., 9 juillet 2008, la Cour de cassation a rendu une solution selon laquelle toutes les connexions internet effectuées par un salarié depuis son poste et durant ses horaires de travail sont présumées avoir un caractère professionnel.

L'employeur peut fixer dans une charte les conditions et les limites d'une telle utilisation d'Internet. Il peut par exemple filtrer certains sites à condition d'avertir les employés et de consulter le comité d'entreprise. S'il met en place un dispositif permettant de collecter des données de connexion pour chaque poste, il doit déclarer ce traitement auprès de la CNIL, sauf si un correspondant informatique et libertés a été désigné.

L'utilisation d'Internet au bureau est vaste sujet, l'administrateur doit à la fois assurer la sécurité de son système d'information et à la fois respecter la confidentialité des personnes au nom du droit résiduaire de chaque employé. Comme il l'a été précisé plus haut, le DSI, RSSI ou administrateur doit respecter un certain nombre de lois, au risque de voir porter sa responsabilité pénale devant les tribunaux.

Dès que l'administrateur récolte d'une façon ou d'une autre des données à caractères personnels, il doit le faire dans le respect des 3 règles du code du travail précédemment évoquées : Principe de proportionnalité : Les données à caractère personnel ne peuvent être recueillies et traitées que pour un usage légitime et déterminé ; Principe de transparence : Aucune information concernant personnellement un salarié (…) ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ; Principe de discussion collective : Tout traitement informatique doit faire l’objet d’une information et consultation auprès du responsable du personnel et du comité d’entreprise.

L'administrateur doit également respecter la loi informatique et libertéLes obligations liées à la loi Informatique et Liberté sont larges, et associées à une série de droits aux utilisateurs et sanctions de la CNIL. : Cette loi prévoit que le traitement des données à caractères personnels doit être "non discriminatoire", "confidentiel" et sous la responsabilité du responsable du traitement qui doit déclarer tous types de données qu'il traite.

La loi sur la conservation des logs: Le décret du relatif à la conservation et à la communication des données précise que les entreprises fournissant un service d'accès à Internet au public doivent conserver les données de connexion durant 1 anhttps://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023646013&categorieLien=id. Les articles 43-7 et 43-9 de la LOI du précise les devoirs des prestataires de services de communication en ligne autres que de correspondance privéehttps://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000402408&categorieLien=id. La BNP Paribas a été jugé en appel sur ce fondement pour ne pas avoir été capable de fournir les données de connexion demandées par réquisition judiciaire.https://www.alain-bensoussan.com/wp-content/uploads/CA%20PARIS%2004%2002%202005.pdf.