Dans la fonction publique française, le devoir de réserve est une exception, limitée, au principe légal de liberté d’opinion, qui implique une modération des propos publicisés des agents publics en dehors de l’exercice de leurs fonctions. Il s'agit, entre autres, de ne pas donner à ses fonctions des fins politiques.

Ne pas confondre

Neutralité des agents du service public Au contraire du devoir de réserve, l'obligation de neutralité des fonctionnaires s'applique dans l'exercice de ses fonctionsB. Stirn, "Obligation de réserve et devoir d'information", Cah. F.P., mars 2001, .. Ce devoir de neutralité interdit par exemple aux fonctionnaires de manifester, dans le cadre de leur travail, des opinions qui seraient de nature à faire douter de la neutralité du service public. Il est fréquemment assimilé au principe de laïcité. Comme le devoir de réserve, l'obligation de neutralité relève du champ disciplinaire.

Discrétion professionnelle Il ne faut pas confondre le devoir réserve avec l’obligation de discrétion professionnelle, codifiée à l’article 26 de la loi du : « Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour les faits, informations et documents dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions. En dehors de ces cas, expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d'accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont ils dépendent »Selon Frédérique Thomas, professeur agrégée, docteur en STAPS, Université Blaise-Pascal, Clermont-Ferrand II..

Secret professionnel De même le secret professionnel est généralement propre aux relations entre des professionnels et des clients.

Histoire François Burdeau rappelle qu'au ceux « qui aliènent leur liberté pour un traitement ne devraient pas voter ».. La première définition du devoir de réserve se trouve dans une décision du Conseil d’État en 1935, qui permet de sanctionner les agents dont les propos contreviendraient à la « réserve qui s’impose » vis-à-vis de leur administration. Le statut de la fonction publique édicté par le régime de Vichy en 1941 considère que les nécessités du service public s’étendent à la vie privée. Le statut de 1946 crée le recrutement par concours des fonctionnaires, qui doivent respecter l’autorité des ministres, mais leurs opinions ne sont pas un critère de sélection. Le statut général de 1983 leur garantit la liberté d’opinion. En principe, le statut a des conséquences quasi nulles dans la sphère publique: hors de ses fonctions, l'agent est libre de s'exprimer et de s'engager, y compris politiquement. La loi ne mentionne un « devoir de réserve » que pour quelques statuts particuliers, tels que celui de magistrat.

Principe général Le devoir de réserve n’est pas cadré par une loi. L'article 6 de la loi du dite « statut général » de la fonction publique, et portant droits et obligations des fonctionnaires, indique que . Cependant, ce devoir est construit par la jurisprudence des tribunaux administratifs.

Cette exception à la liberté d'expression est néanmoins limitée en particulier si les responsabilités hiérarchiques de l'agent qui s'exprime sont faibles ou s'il s'exprime sous un mandat syndical. Ce devoir n'est pas inscrit dans la loi et concerne le mode d'expression des opinions et non leur contenu..

Le non-respect de l'obligation de réserve est apprécié par les supérieurs hiérarchiques de l'agent, qui peuvent lui infliger une sanction administrative. Le juge administratif peut apprécier le bien-fondé de la sanction administrative.

Une construction jurisprudentielle La notion de devoir de réserve n'existe pas dans les textes législatifs et réglementaires régissant la fonction publique française. Par exemple la Loi n° 83-634 du portant droits et obligations des fonctionnaires (loi Le Pors) ne fait nulle part mention d'un « devoir de réserve », ni d'une « obligation de réserve ».

La notion a été développée par la jurisprudence administrative à partir des années 1930 avec en premier lieu l’arrêt du Conseil d’État Bouzanquet qui la consacre (CE, sect., 15 janv. 1935, Bouzanquet, n° 40842). Cet arrêt concernait les propos d'un employé à la chefferie du Génie à Tunis qui avait tenu des propos publics jugés trop critiques envers la politique du gouvernement.

Cette volonté de laisser à ce devoir une source jurisprudentielle a été confirmée dans une réponse à une question écrite d'un député,  publiée au Journal Officiel de l'Assemblée nationale (JOAN du 8-10-2001) : « L’obligation de réserve, qui contraint les agents publics à observer une retenue dans l’expression de leurs opinions, notamment politiques, sous peine de s’exposer à une sanction disciplinaire, ne figure pas explicitement dans les lois statutaires relatives à la fonction publique […] Il s’agit d’une création jurisprudentielle, reprise dans certains statuts particuliers, tels les statuts des magistrats, des militaires, des policiers... ».

À la suite de l'arrêt Bouzanquet, le Conseil d’État a donc abordé le devoir de réserve dans l’arrêt Tessier (CE, ass., , Tessier, n° 7423) qui est un arrêt fondateur du droit administratif figurant aux Grands arrêts de la jurisprudence administrative, et dans de nombreux autres arrêts tels que l’arrêt Rouve (CE , Rouve, n° 64013), l’arrêt Plenel du , l’arrêt Girot de Langlade du , ou l’arrêt Matelly du .

Une obligation bornée par les droits et libertés fondamentales Le devoir de réserve vient limiter différentes libertés individuelles des fonctionnaires qui sont juridiquement consacrées. La première liberté qui est directement touchée par le devoir de réserve est la liberté d’expression, mais cela touche aussi d’autres libertés telles que la liberté d’opinion, consacrée à l’article 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi ». Ces libertés ayant une valeur particulièrement importante en droit français, il est important de pouvoir les concilier avec le devoir de réserve. C’est ce conflit entre normes juridiques a priori contradictoires qui entraîne de nombreux contentieux devant le juge administratif.

L'application du devoir de réserve à la fonction publique Selon le code général de la fonction publique, les fonctionnaires doivent « se conformer aux instructions » de leur supérieur hiérarchique, sauf si celles-ci sont « manifestement illégal[les] » et de nature à « compromettre gravement un intérêt public ».

Bien que l'application du devoir de réserve doive être observé au cas par cas par le juge administratif, « le devoir de réserve s'impose à tout agent public ». Il s'applique donc aux agents des trois fonctions publiques que sont la fonction publique d'Etat, la fonction publique territoriale, et la fonction publique hospitalière.

Le devoir de réserve s'apprécie de manière casuistique, en examinant divers éléments. Ainsi, plus le niveau hiérarchique du fonctionnaire est élevé, plus son obligation de réserve est sévère. (CE Ass., , Tessier, Rec. 133). Les circonstances dans lesquelles se trouve un agent public affecte aussi le champ d'extension du devoir de réserve. Si les propos tenus par un agent ont une portée publique, alors les effets du devoir de réserve doivent le pousser à plus de retenue. C'est par exemple le cas pour des propos tenus dans la presse.

La souplesse réservée aux syndicats Les fonctionnaires investis de responsabilités syndicales jouissent d’une plus grande liberté d’expression du fait de leur statut. Dans sa décision de principe du intitulée Bodaert, le Conseil d’État admet que les agents publics investis de fonctions syndicales jouissent, dans l’exercice de leur mandat et pour la défense des intérêts du personnel, d’une liberté d’expression beaucoup plus étendue que celle de leurs collègues.

Même sans texte légal, cette situation a été confirmée par différentes institutions, notamment le pouvoir exécutif.. Dès lors, la déclaration à un journaliste d’un sapeur-pompier, responsable syndical, exposant des revendications professionnelles ne constitue pas un manquement au devoir de réserve, et ce même si son ton est considéré « vif ».

Néanmoins, le devoir de réserve reste applicable aux responsables syndicaux. En ce sens, le Conseil d’État a rappelé que « si les agents publics qui exercent des fonctions syndicales bénéficient de la liberté d'expression particulière qu'exigent l'exercice de leur mandat et la défense des intérêts des personnels qu'ils représentent, cette liberté doit être conciliée avec le respect de leurs obligations déontologiques ». Dès lors, à partir du moment où les propos tenus ne sont plus des revendications professionnelles, le représentant syndical peut être sanctionné. Le rapporteur public Pellissier explique cette application du devoir de réserve aux représentants syndicaux par la nécessité « de ne pas compromettre le bon fonctionnement du service ».

Le devoir de réserve en période électorale Il faut faire attention à ne pas confondre le devoir de réserve avec la période de réserve préélectorale :

Le devoir de réserve est indépendant des périodes électorales : les fonctionnaires peuvent penser ce qu’ils souhaitent mais n’ont pas la liberté de l’exprimer durant leur temps de travail. La période de réserve électorale entre en vigueur à l'approche d'élections : aucun texte législatif ne fait mention de cette période de réserve électorale, elle relève surtout d’une tradition républicaine issue de la IIIe République. L’objectif est d’éviter que certains candidats à des élections soient perçus comme pouvant bénéficier du soutien de l’État..

Les élus Il faut savoir dissocier l’élu, représentant de sa collectivité, du candidat en campagne électorale. Les élus ne connaissent pas de période de réserve car même s’ils sont candidats, ils restent élus jusqu’à la fin de leur mandat et conservent une liberté d’expression. Aucune disposition ne contraint donc l'élu à cesser ses actions de communication à l’approche des élections.

Néanmoins, la communication de l'élu ne doit pas être assimilée à de la propagande électorale en faveur de sa propre candidature ou d’autres candidatures.. Les cérémonies auxquelles il assiste en qualité d’élu de sa collectivité (et donc de représentant de celle-ci), doivent garder un contenu neutre et informatif, portant sur des thèmes d’intérêt général. Il ne faut pas que ces évènements puissent constituer une campagne de promotion publicitaire au sens des dispositions de l'article L. 52-1 du code électoral. Il en est de même pour les moyens de communication de la collectivité qui doivent rester neutres (site internet, bulletin d’information…)

Les agents de la fonction publique Les agents sont soumis en permanence à l’obligation de réserve qui les empêche de prendre position ou d’agir pour le compte d’un candidat. Néanmoins, ils conservent le droit de participer à une campagne électorale et de s’y présenter au nom de la liberté d’expression : cette expression doit se faire dans le respect du devoir de réserve évoqué plus haut et ne peut s’exercer qu’en-dehors de leur service et temps de travail.

La période de réserve électorale s’impose surtout aux chefs de service et tout fonctionnaire amené à participer dans l’exercice de ses fonctions à des manifestations ou cérémonies publiques..

Devoirs de réserve spécifiques