En droit pénal, le principe de légalité des délits et des peines dispose qu'on ne peut être condamné pénalement qu'en vertu d'un texte pénal précis et clair (en latin, Nullum crimen, nulla pœna sine lege, c'est-à-dire « [il n'y a] aucun crime, aucune peine, sans loi »). Ce principe a été notamment développé par le pénaliste italien Cesare Beccaria au .

On y associe généralement les principes de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère et de rétroactivité de la loi pénale moins sévère, et le principe d'application stricte de la loi pénale.

Histoire et contenu du principe Origine historique Le principe de légalité des peines et délits est appliqué probablement depuis des temps anciens. Il n’a cependant été identifié et conceptualisé qu’au Siècle des Lumières ; il est généralement attribué à Cesare Beccaria mais Montesquieu, dès 1748, indique dans L'Esprit des lois (livre XI, ch. VI, De la Constitution d'Angleterre) que "les juges de la Nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi".

Il figure notamment à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : il revêt donc une valeur constitutionnelle, rappelée à plusieurs reprises par le Conseil constitutionnel, comme le concernant la loi Sécurité et liberté.

Le principe de légalité est initialement compris comme une garantie contre l’arbitraire du pouvoir judiciaire : « Dieu nous garde de l’équité des parlements » (étant entendu qu'à l'époque, les parlements étaient des organes juridictionnels). Ce principe est affirmé lors de la Révolution en France.

Le principe de légalité donne le pouvoir de définir les éléments des infractions et de fixer les peines au parlement. Cette attribution correspond à la foi parlementariste des révolutionnaires : le parlement, exprimant la volonté générale, ne peut mal faire ; c’est à lui que doit être confiée la sauvegarde des libertés. Cette vision diffère beaucoup de l’approche anglo-saxonne, et plus particulièrement nord-américaine, dans laquelle le juge est perçu comme le protecteur des citoyens contre le pouvoir étatique et ses dérives tyranniques.

Évolution du principe en France : de la légalité formelle à la légalité matérielle Définition formelle : la compétence du Parlement

La première définition de la légalité est donc une définition formelle : le droit pénal doit émaner du parlement.

Ce principe peut être appelé principe de textualité depuis que la constitution de 1958 a attribué une compétence pénale au pouvoir exécutif. Le principe de légalité formelle interdit bien sûr au juge d’inventer une infraction ou d’en étendre le champ d’application : cf. Crim., qui casse l’arrêt appliquant l’abus de bien sociaux, ne concernant que les dirigeants de certaines sociétés, au dirigeant d’une société étrangère.

Ce principe de légalité formelle interdit au législateur de renvoyer au pouvoir réglementaire la définition d’une infraction ou d’une peine. Ainsi, dans sa décision sur la loi RESEDA en 1998, le Conseil constitutionnel a censuré la disposition qui prévoyait que ne pourraient être poursuivies pour aide au séjour d’étrangers en situation irrégulière les associations humanitaires figurant sur une liste dressée par le ministre de l’Intérieur. En effet, cette disposition faisait dépendre l’application de la loi pénale d’une décision du pouvoir exécutif. Cette disposition n’était pourtant pas liberticide, au contraire : le résultat de cette censure a été l’absence d’immunité pénale pour les associations. Cependant, dans sa décision sur la loi « Perben II », le Conseil a, par une réserve d’interprétation, exclu les associations humanitaires d’aide aux étrangers du champ d’application du délit de bande organisée.

Le principe de légalité formelle n’a pu être repris dans la Convention européenne des droits de l'homme : il est incompatible avec les systèmes de common law. C’est pourquoi l’article 7 de la Convention pose un principe de « juridicité » : l’infraction doit être prévue par le droit pénal en vigueur au moment des faits.

Définition matérielle : la prévisibilité

Ce n’est pas tant l’existence de la loi qui intéresse la Cour européenne des droits de l'homme que la sécurité juridique du justiciable. Le droit pénal doit être accessible et prévisible, comme le soulignait déjà Portalis au début du : « Le législateur ne doit point frapper sans avertir : s’il en était autrement, la loi, contre son objet essentiel, ne se proposerait donc pas de rendre les hommes meilleurs, mais seulement de les rendre plus malheureux. » Ces « qualités » de la loi pénale ont été dégagées par la Cour dans son arrêt Sunday Times c/ Royaume-Uni de 1979.. Le Conseil constitutionnel a repris l’exigence de prévisibilité, qui impose une certaine précision de la loi pénale, dans sa décision du (censure du délit de malversation - faute de définition de la malversation). La prévisibilité de la loi pénale a été précisée dans l’arrêt Cantoni c/ France de 1996.. M. Cantoni était poursuivi par l’État français pour exercice illégal de l’activité de pharmacien. Il se prévaut devant la Cour du manque de clarté de la définition française du médicament, qui violerait selon lui l’article 7 de la Convention EDH.

La Cour européenne se montre alors très souple dans son appréciation du respect de la prévisibilité pénale : la loi est nécessairement générale et abstraite, elle comporte donc nécessairement une certaine imprécision. La notion de « droit » de l’article 7 englobe le droit d’origine tant législative que prétorienne, et implique des conditions qualitatives, entre autres celles d’accessibilité et de prévisibilité (§ 29). La portée de la notion de prévisibilité dépend du contexte et des destinataires ; la prévisibilité de la loi ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé. Il en va ainsi spécialement des professionnels (…).

On s’aperçoit que la Cour européenne n’est pas très exigeante en ce qui concerne la prévisibilité du droit pénal, qui semble pourtant constituer un élément clef de la protection des citoyens contre l’arbitraire de l’État.

L’intégration de la jurisprudence dans les critères déterminant la prévisibilité de la norme pénale a été adoptée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du (« Perben II ») : le Conseil considère que la notion de « bande organisée » est suffisamment précise pour respecter le principe de légalité, dans la mesure où elle a été définie par la jurisprudence passée avec une grande précision.

Cette décision marque une évolution importante de la pensée juridique française, car elle pourrait mettre fin au dogme selon lequel le juge pénal ne fait qu’appliquer la loi, en reconnaissant officiellement son pouvoir normatif : le Conseil semble bien intégrer dans la définition légale les éléments dégagés par les juges. La Cour de cassation, qui respecte la Convention européenne, a utilisé les critères de qualité de la loi, notamment pour refuser d’appliquer le délit de publications des « circonstances » de certains crimes ou délits, à la suite de la parution des photos des victimes de l’attentat du RER Saint-Michel (Crim., ). En effet, le terme « circonstances » est trop imprécis pour que la loi soit prévisible. La loi du a modifié cette incrimination, mais n’a pas précisé la définition des « circonstances » : la solution doit rester valable. Le principe de légalité, formel ou matériel, ne serait rien sans ses corollaires : le principe d’interprétation stricte et la non-rétroactivité pénale. En effet, où serait la sécurité juridique si des lois, votées par le parlement et précises, venaient régir des situations antérieures à leur publication ou étaient étendues par les juges à des cas qu’elles ne visent pas ?

Protection du principe de légalité en matière pénale Protections internationales

Le principe de légalité s'est répandu et a fait l'objet d'une certaine reconnaissance au niveau international, avec une sanction juridique plus ou moins efficace.

Organisation des Nations unies

Le principe est exposé à l'article 11, alinéa 2 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 :

Cependant, il ne s'agit pas d'un texte contraignant juridiquement : il n'est pas donc pas invocable devant les juridictions, nationales ou internationales, des États qui ont signé la Déclaration universelle. Ce n'est pas le cas du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Cependant, cet instrument juridique laisse une place très large à l'interprétation du juge national, et le Comité des droits de l'homme, sous l'égide de l'ONU, n'est pas reconnu comme une juridiction dont les décisions auraient une force obligatoire contraignante pour les États. L'interprétation de ce pacte, et donc du principe de légalité tel qu'il y est consacré, est donc fonction de l'interprétation du juge national, dans le cas des États qui en sont signataires.

Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

La Convention est le seul traité international relatif aux droits de l'homme dont l'effectivité soit juridiquement garantie par une juridiction autonome, la Cour européenne des droits de l'homme. L'article 7, §1 de la Convention énonce ainsi le principe de la légalité en matière pénale :

Cette disposition fait référence au « droit national » plutôt qu'à la « loi nationale » (dans un sens formel et strict), pour être notamment compatible avec les systèmes de common law. La Cour européenne des droits de l'homme n'est compétente que si le juge national s'est déjà exprimé auparavant : elle peut toutefois avoir une interprétation autonome de la Convention et, notamment, déterminer ce qu'elle retient comme étant une matière pénale. Le juge européen pourra de lui-même qualifier une matière de pénale au vu de la nature de la sanction ou de sa gravité. Ainsi, dans des pays connaissant une dualité des ordres de juridictions, comme en France, des autorités administratives qui seraient habilitées par le législateur à délivrer des sanctions administratives peuvent se voir appliquer l'article 7.

Cependant, la Convention émet une réserve, s'agissant notamment des crimes contre l'humanité.

En effet, au moment où ils ont été commis, de tels crimes n'étaient pas interdits par un texte pénal. La nécessité de réprimer les auteurs de tels crimes s'est donc fait au nom du respect des « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ». Il s'agit donc d'un tempérament apporté au principe de légalité posé par la Convention.

Protection nationale

À côté d'une consécration internationale, les diverses législations nationales ont eu à reconnaitre le principe de légalité des délits et des peines.

Statut constitutionnel

Le principe de légalité peut avoir une valeur constitutionnelle.

En France, l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (reconnue dans le préambule de la Constitution de 1958 et dotée avec lui de la valeur constitutionnelle par la décision Liberté d'association du Conseil constitutionnel en 1971) dispose :

Le Conseil constitutionnel précise qu'il résulte de ces dispositions l'obligation pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraireDécision n°80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981, Sécurité et liberté.

L'application législative du principe se situe à l'article 111-3 du Code Pénal qui précise :