とは、家庭内又は親族間での紛争について、第三者が手続を主催して当事者間の合意による解決を目指すこと(調停手続)、あるいはこの手続により成立する合意そのものを言う。この記事では、司法当局の審理判断の対象となる紛争(この記事では「家事紛争」と言う。)について、裁判手続の代替(ADR)として法令の根拠に基づいて行われる、すなわち当該法域の公式の制度として行われる家事調停を中心に記述する。

家事紛争は誰もが当事者になる可能性のある紛争であり、家事調停の手続自体は当事者にとって容易に理解できるものである。また、以下で説明するとおり、家事調停は古くから世界各地で用いられてきた家事紛争の解決手続である。ところが、司法制度における家事調停の位置付けは、時代によっても同時代の法域相互でも、大きな差異がある。つまり、長年にわたって世界各地で膨大な数の家事調停が行われてきたのに、家事調停の制度設計には単一の最適解が見出されていない。家事調停には、このような意味での奥深さがある。

調停の紛争解決手続における位置付け(総論)

「」と言われるとおり、人が複数寄れば必ず紛争が生じ、その紛争を解決するための基準(法)も必要になる。「一方の意思を他方の意思に常に優先させる(支配・被支配の関係)」というのは一つの解決基準であるが、「当事者間の合意に従う」()というのも別の解決基準である。合意は、当事者間の交渉によって成立する場合もあるが、第三者の仲介によって成立する場合もある。紛争当事者間の合意を第三者の仲介によって成立させようとする営みが、調停である。

調停は紛争解決手続の一種であるが、紛争解決手続にはその他にも様々な種類がある。

裁判ないし訴訟は、公権力が当事者間の紛争の解決方法を一方的に(たとえ当事者が同意しなくても)設定する公式の手続である。裁判は、公権力が担い手である点で私人が恣意的に行う私刑と区別され(ただし、インド等におけるパンチャヤット panchayat のように私人に裁判権が授与されることもある。)、公式の手続である点で白色テロと区別され、公権力が当事者とは異なる第三者の立場で行う点で行政処分と区別され、一方的な権力作用である点でADRと区別される。逆に言うと、ADRは、いずれも何らかの意味で当事者間の合意を基礎としている。

和解は、当事者間で紛争の解決方法を合意する手続である。和解は、第三者の介在を前提としない点で仲裁や調停と区別される(なお、日本で「裁判上の和解」と呼ばれる手続は、調停の一種(judicial mediation、法院调解)である。) 。

仲裁 arbitration は、当事者間の合意に基づき選定された第三者(仲裁人)が紛争の解決方法を一方的に設定する手続である。仲裁は、仲裁人の選定が当事者間の合意に基づく点で裁判と区別され、仲裁人が解決方法を一方的に設定する点で調停と区別される。

調停手続には、手続主宰者(調停機関)が積極的に解決案を提示・誘導する型(conciliation, evaluative mediation;この記事では「斡旋」(あっせん)と言う。)と、手続主宰者が進行指揮に徹する型(mediation, facilitative mediation;この記事では「合意支援」と言う。)とがある。後述のとおり、家事紛争における合意支援は20世紀後半に急速に普及した手法である。

家事調停の歴史(総論)

調停は、世界各地で非常に古くから見られる。

中国本土の歴史書である『周礼』は「調人 掌司萬民之難而諧和之」(調人は万民の難を司り、これを調停する職務を担う。)と述べ地官司徒第二、『漢書』は「嗇夫職聽訟」(〔郷に置かれる〕嗇夫は訟を聴く職である。)と述べる百官公卿表第七上。なお、「訟を聴く」と言っても、嗇夫は裁判権を持っていなかったため、紛争を処理するときは、調停・斡旋のような手段しか使えなかったと考えられている。()『後漢書』には、母が子の不孝を訴えた事案に対して仇覧が行った家事調停が紹介されている循吏列傳第六十六。

中国本土では、明朝期から清朝期にかけて、前近代的裁判制度が一応の完成を見た。この時代の中国社会は、家族集団の浮沈が激しく、安定した地縁的共同体が形成され難い競争社会であったため、地縁的集団の紛争統制能力は限定的であった。紛争当事者は、同じ紛争を諦めがつくまで、紛争が生じた契約の立会人、地元の有力者、職能集団や宗族の長といった、より高位の権威者に次々に持ち込んで斡旋を依頼した寺田浩明(2017年)「明清中国の民事裁判の実態と性格」1-2頁、鈴木秀光ほか「寺田浩明教授 著作目録」所収、ソウル(報告地)、2017年6月24日(報告日)。。このような、官から独立して行われた斡旋は、「民間調處」と呼ばれた。当時の知州・知県(地方官)による裁判は、そのような民間調處の連鎖の先に連なる私益調整の場であると同時に、国家刑罰権の発動の場でもあった。すなわち、重い刑罰(徒・流・死)を科す権限は中央政府や督撫(総督、巡撫)が保持し、比較的軽い刑罰(笞・杖)を科す権限は地方官に与えられていた。したがって、地方官が裁判をするのは戸婚(婚姻・家庭関係事件)、田土(不動産関係事件)、銭債(金銭債務を中心とする債権債務関係事件)などの、刑罰を科すとしても比較的軽いものにとどまる事案であり、命(人が死亡した事件)、盗(強盗・窃盗事件)などの重い刑罰が予定される事案については、地方官は予審判事のような役割を担った比較的軽微な命盗事案の取扱について、鈴木秀光(2014年)「清代中期における軽度命盗案件の裁判手続―「詳結」を中心として―」、専修大学法学研究所報、48号、専修大学法学研究所、東京、2014年3月、29-42頁。。私人が訴訟を提起すると、地方官は開廷の要否で事件を振り分け、開廷を要するときは当事者及び証人を召喚して尋問し、当事者に徒以上の重い刑罰を科すべきと判断すれば事件を上位者に送致し寺田(2017年)4-5頁。、重い刑罰は不要と判断すれば自ら斡旋を行い(官府調處)、若しくは民間に命じて斡旋を行わせ(官批民調)、又は堂論(判決)を言い渡した。地方官が「批」と呼ばれる簡易な裁判を公示して審理を終了したり、結論を示さないまま単に審理を停めたりすることもあった寺田(2017年)13-16頁。。このような審理過程において、当事者は示談したり、調停者の示す調停案に同意したり、堂論を受け容れたり地方官は、当事者及び証人を召喚すると身柄を監督下に置き、これらの者が「遵依甘結状」(遵依結状、遵結などとも言う。)と呼ばれる判決受諾誓約書を提出すると身柄を解放したようだ。川口由彦(2011年)「調停制度分析における法史学的視点」46頁、川口由彦編著『調停の近代』、勁草書房、東京、2011年、1-58頁。、あるいは単に訴訟を諦めたりして紛争を終結させていった髙見澤磨(2011年)「調停から見る中国近世・近代法史」241-243頁、前掲川口由彦編著、239-273頁。。このように、中国本土の前近代的紛争解決制度は、実質的にはかなり強圧的に強いたものであったとはいえ、形式的には当事者の合意ないし意思によって紛争が解決される体裁をとっていた。

日本でも、鎌倉時代に入る前後頃から和与と呼ばれる私的調停が行われるようになり、江戸時代には内済(ないさい)と呼ばれる一種の裁判所付託調停 court-referred mediation が盛んに行われたブリタニカ国際大百科事典小項目事典 内済(2019年6月28日閲覧)。家事紛争について見ると、離婚は原則として夫と妻との間でいわゆる三行半(みくだりはん)を授受することによって成立したが、妻が夫から三行半の交付を得られないと考えたときは、縁切寺に逃げ込めば公私の権力を背景とする斡旋(一種の離婚調停)を享受することができた。

アラビア半島では、イスラーム教の成立前から酋長、占い師、療術士、影響力のある貴族といった人々が部族内外の紛争の仲裁を行っていた。そして、イスラーム教の聖典であるクルアーンは、「妻が夫の暴虐や遺棄を憂いたとしても、夫婦が合意による解決を整えたならば、恥じることはない。善き解決は、かくあらねばならぬ。人の心は貪欲に流され易い。しかし、汝(なんじ)が善をなし、節度を保つならば、神は汝の仕業をみそなわす。」第4章婦人章 第128節、「もし汝が〔夫婦〕の間の不和を憂うならば、仲介人を、一人は男の一族から、もう一人は女の一族から選べ。もし彼らが和解を望むならば、神は彼らに調和を齎(もたら)されよう。神は全知全能であられるが故に。」第4章婦人章第35節。なお、「仲介人 hakam」とは、代理人ないしは仲裁人に近い役割を果たす者のことである。桑原尚子(2003年)「マレーシアにおけるムスリムの家事紛争解決過程-合意形成における言説分析を中心として-」263頁、アジア諸国の紛争処理制度、日本貿易振興機構アジア研究所、257-295頁、Sirajudeen, Abdul Azees, Concept of Mediation in Islamic Jurisprudence, p. 6, Academia.edu, retrieved 2019-08-15. と説く。これがイスラーム法における家事調停の存在基盤であるSirajudeen, pp. 22-23sulh を「調停」や「合意に基づく紛争解決一般」の意味で用いる例(Ahmad, Sa'odah Binti (2015), Sulh: an alternative dispute resolution and amicable settlement of family dispute, UMRAN Journal of Muslim Affairs, 1 (1). pp. 41-62. ISSN 2289-8654 など)が多いが、وَساطة wasaatah が「調停」を意味する語であり、「和解」を意味する صُلْح sulh、「仲裁」を意味する تحكيم tahkim と厳密に区別するべきであると述べる見解(Bouheraoua, Said (2008), Foundation of Mediation in Islamic Law and its Contemporary Application, pp. 2-3, 2008 4th APMF conference, Kuala Lumpur, Malaysia; Mediation in the Asia Pacific: Constraints and Challenges、2019年6月22日閲覧)もある。。イスラーム教は離婚を禁じてはいないが、恥ずべきものと位置付けているためアブー・ダーウードの「スナン」の「離婚の書」によれば、預言者ムハンマドは「神はあらゆる合法行為の中で離婚を最も嫌っておられる。」と説いた。、ムスリムにとっての家事調停とは、伝統的には、第三者が夫婦関係を維持し改善するよう夫婦を説得することを意味していた桑原(2003年)258頁、278-279頁、Lukito, Ratno. (2006), Religious ADR: Mediation in Islamic Family Law Tradition, p. 332, Al-Jami'ah: Journal of Islamic Studies, 44, pp. 325-346, . Malik, Olufadi Lanre Abdul., Muda, Farah Salwani Binti. (2015) The concept of reconciliation (Sulh) in Islamic family law and matrimonial dispute settlement practice in NigeriaMuda,p. 2, Peak Journal of Social Sciences and Humanities (ISSN 2331-5792), Vol. 3(1), 2015, Peak Journals pp. 1-7 などを参照。。

サブサハラに目を転じると、そこには ubuntu (ズールー語)、utu (スワヒリ語)などと表現される人生哲学が見られるKhomba, James Kamwachale. (2011), Redesigning the Balanced Scorecard Model: An African Perspective, p. 128, Thesis (PhD), University of Pretoria, 2011。これは「人は他人を通じて人となる。 Umuntu ngumuntu ngabantu. (A person is a person through other persons.)」、すなわち「人の人たる由縁は他者との関係性にある」という信念であるLouw, Dirk Jakobus, Ubuntu: An African Assessment of the Religious Other(2019年6月20日閲覧)。したがって、紛争解決には、その紛争があることによって損なわれた神、霊、祖先、家族及び隣人との関係を創造し、回復させるという精神的側面があると捉えられているOsei-Hwedie, Kwaku., Rankopo, Morena J.. (2012), Indigenous Conflict Resolution in Africa: The Case of Ghana and Botswana, p. 35, Peace Science, 29, 広島大学平和科学研究センター, 2012, pp.33-51, .。このような哲学の下で、手続面での差異はあるものの、多くの部族で、家、一族、村など社会の各階層の長老が手続を主導して紛争当事者や彼らを取り巻く関係者間に生じている問題を丸ごと解決することを目指す調停が行われてきた。

これらの文化圏は、合意形成が私人間の紛争解決の中核に据えられてきたことが似ているが、子細に見ると差異もある。

中国文化圏で古くから合意による紛争解決制度が発達した背景には、儒教が紛争や訴訟を恥ずべきものと位置づけ、訴訟を起こさせないのが優れた為政者の証であるとしたことが挙げられる例えば、『論語』の顔淵第十二之十三は、孔子が「聽訟吾猶人也必也使無訟乎(訴訟を審理することにかけては私は人並みであるが、そもそも訴訟そのものを無くしてみせよう。)と述べた逸話を紹介し、『荀子』の宥坐篇は、互いを提訴した父子を孔子が拘置して3か月裁判を行わず、父が訴えを取り下げると申し出てようやく父子を釈放した逸話を紹介する。。つまり儒教は、市民の個性や自治を尊重したが故にADRを推奨したのではなく、政治権力の都合による(言わば「上からの」)訴訟忌避政策を採ったが故にADRを推奨したのである。このような訴訟観が市民の道徳規範として内面化されたか否かは議論があるが例えば、川島武宜(1967年)『日本人の法意識』、岩波書店、1967年とフット,ダニエル・H(溜箭将之・訳)(2006年)『裁判と社会-司法の常識再考』NTT出版、2006年とを対照されたい。、それはさておき、中国文化圏には、西欧の法体系を継受(けいじゅ。他の法域の法体系を自法域に包括的に導入すること)した後も、その法体系の中に相当広範な調停前置主義(後述)を取り込んだ法域が多い。市民の側に調停前置主義の導入に対する抵抗感が少なかった背景には、上記のような歴史的背景があったと言える。

これに対して、イスラーム教が合意に基づく紛争解決を推奨してきた背景には、所詮は人に過ぎない裁判官の法解釈能力や事実認定能力に懐疑的なことがあったSirajudeen, p. 18. 預言者ムハンマドが「裁判官には3種類ある。2種類は地獄の火の中にいる者であり、1種類は天国にいる者である。天国にいるのは真実を知り、これによって裁いた裁判官である。無知であるのに人前で裁きを行った裁判官は、地獄の火にくべられる。真実を知りながら、そこから逸脱して判決をした裁判官は、地獄の火にくべられる。」と述べたとする説もある(Bouheraoua (2008), p. 7)。。裏を返せば、法が明確に明示されているときには調停を利用することはできない、ということにもなるBouheraoua (2008), p. 6。

他方で、サブサハラ文化圏の多くの法域では、欧米列強による植民地支配等を通じて西欧の法体系を継受した後も、民間の伝統的紛争解決制度が政府の司法制度に十分に統合されず、並列する正規の紛争解決制度とされている(この点が上述の中国文化圏の諸法域と異なる。)エチオピアについて Enyew, Endalew Lijalem. (2014), Ethiopian customary dispute resolution mechanisms: Forms of restorative justice?, p. 139, African Journal on Conflict Resolution, Vol 14, No 1, African Centre for the Constructive Resolution of Disputes, 2014, pp. 125-154、アカン族(ガーナ)及びツワナ族(ボツワナ)について Osei-Hwedie, Rankopo (2012), pp. 40-42, 43-45 を参照。民間の伝統的紛争解決制度と政府の司法制度とが並列しているために、両者の間の管轄の分配や二重の危険が問題になる。Bahta, Gebreyesus Teklu. (2014), Popular dispute resolution mechanisms in Ethiopia: Trends, opportunities, challenges and prospects, pp. 116-118, African Journal on Conflict Resolution, Vol 14, No 1, African Centre for the Constructive Resolution of DisputesAfrican Journals Online, 2014, pp. 99-123.。つまり、市民の道徳規範と密接に結びついた(言わば「下からの」)紛争解決政策が選択されていると言える。

ヨーロッパでも仲裁や調停が古くから行われてきた。アテナイでは市民歴史的には、ヨーロッパ文化圏において「市民 πολίτης, cīvis, citizen, citoyen, Bürger」とは有産階級の家父長である。 間の紛争に広く仲裁ないし調停が用いられていたHarter-Uibopuu, Kaja. (2002), Ancient Greek Approaches towards Alternative Dispute Settlement. Arbitration and Mediation in Private and Public Law, pp. 53-59, Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution 10, Willamette J. Int'l L. & Dis. Res., 2002, pp. 47-69.。古代ローマでは、十二表法が「当事者が合意をしたときは、裁判官はその旨を宣告する。 Rem ubi pacunt, Orato」という定めで調停に言及していたしMatteucci, Giovanni. (2014), STORICI SULLA MEDIAZIONE, p. 5(2019年8月12日閲覧)、「調停人」という意味で conciliator、interlocutor、interpres、mediator などの多彩な表現が用いられていたAntonello Miranda, Antonello. (2014), The Origins of Mediation and the A.D.R. tools, p. 9, Mediation in Europe at the cross-road of different legal cultures, 2014, pp. 9-26.。文献資料は乏しいが、ギリシャ人より前にフェニキア人が商業上の紛争を仲裁ないし調停で解決していたと推測されているBarrett, Jerome T., Barrett, Joseph P. (2004), A History of Alternative Dispute Resolution: The Story of a Political, Cultural, and Social Movement, p. 70, Jossey-Bass, San Francisco, CA, U.S., 2004., Nowaczyk, Piotr (2017), IT IS NOT EASY TO START OUT AS AN ARBITRATOR(2019年8月8日閲覧)。更に古い資料では、世界最古の条約と言われるラガシュとウンマとの境界水域に関する条約は、キシュの支配者メサリムが仲介した体裁をとっているSand, Peter H. (2018), Mesopotamia 2550 B.C.: The Earliest Boundary Water Treaty, p. 1(2019年8月8日閲覧)。

しかしながら、ヨーロッパでは公的な司法制度が家庭内に介入することを忌避する風潮が強く、家事調停が発展し始めるまでに長い時間を要した。

古代ローマでは家父が強大な家父長権を有しDomingo, Rafael (2017), The Family in Ancient Roman Law, SSRN Electronic Journal. .、家庭は国家の介入の許されない自律的空間とされていた(家は最も安全な避難所 Domus sua cuique est tutissimum refugium)。つまり、家庭内紛争は当事者間の合意か家父の裁定によって解決されるべきものであって、公的な司法制度の対象とはならなかった。時代が下るにつれて家父長権は幾分後退しDomingo (2017), p. 13.、そもそも古代ローマ自身が衰退に向かったが、中世以降の諸国でも家父の家族構成員に対する優越は維持されたHaks, Donald. (1985), Huwelijk en gezin in Holland in de 17de en 18de eeuw, p. 8,10,17-20,150-158, HES Uitgevers, Utrecht, 1985. そのほかにも、例えばイギリスでは、夫が妻を鞭(むち)で打って懲戒することが容認されていたと言われるし(親指の原則(英語)を参照)、妻は夫からの性行為を拒否できないともされていた (marital rape exemption) 。ドイツでも夫の妻子に対する暴力が容認されていたし(床谷文雄(2004年)「序―「法は家庭に入らず」の再考」、469頁、『民商法雑誌』129巻4・5号、有斐閣、京都、2004年、463-478頁)、「親権は国法を破る Elternrecht bricht Staatsrecht」とも言われていた(結城忠(2015年)「ドイツにおける親の教育権の法的構造」144-145頁、『白鷗大学論集』29巻1・2号、白鷗大学、2015年、135-191頁)。家庭の自律性と刑事法との関係について、本事典中の親族相盗例、Haus- und Familiendiebstahl、並びに深町晋也(2018年)「家族と刑法――家庭は犯罪の温床か? 第7回 家族によって自分の大切なものが奪われるとき」、書斎の窓2018年5月号、有斐閣、東京、2018年を参照。。また、カトリック教会は結婚とその解消を教会の専権事項とみなし、トリエント公会議が開かれた16世紀頃までには、離婚やこれに伴う紛争は公的な司法制度の対象とはならないという社会通念が確立していたBrown, Daniel G. (1982), Divorce and Family Mediation: History, Review, Future Directions, p. 3, Conciliation Courts Review, Volume 20, Issue 2, Association of Family and Conciliation Courts, 1982, pp. 1-44., Haks (1985), p. 21.。

宗教改革を契機として離婚は世俗の裁判所の管轄下に置かれ始めたが、19世紀後半頃までは「離婚は有力者が強引に敢行するもの」という社会的評価が強かったBrown (1982), p. 3., Haks (1985), p. 177-184,190,215-216. ただし、後者の資料は、オランダでは低い社会階層でも離婚が見られたことを強調している。。ライデンでは16世紀末頃から Leidse Vredemakers(ライデン治安維持団 Leyden peacemakers)と呼ばれる調停人集団が活動し、近隣紛争や金銭貸借などの事案で調停や仲裁を行っていたが、離婚等の家庭内紛争を取り扱うことはまれであったvan Meeteren, Aries P. M. (2006), Op hoop van akkoord: Instrumenteel forumgebruik bij geschilbeslechting in Leiden in de zeventiende eeuw, pp. 251-254, Erasmus University, Rotterdam, 2006.(2019年8月28日閲覧)。

ヴォルテールはライデン治安維持団の制度をフランスに紹介し、フランス革命政府は治安判事 juge de paix を設けて家庭内紛争を含む広範囲の紛争の斡旋に当たらせたde Roo,Annie., Jagtenberg, Rob. (2002), Mediation in the Netherlands: Past - Present - Future, ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW (website), vol 6.4, December 2002.(2020年5月11日閲覧)ただし、Leides Vredemakers が juge de paix の起源であるか否かについては、争いがある。石井三記(2011年)「フランスにおける治安判事の誕生と勧解調停制度」62-70頁、前掲川口由彦編著、59-91頁。。しかし、フランス革命が収束して19世紀に入ると、家事紛争などの地区裁判所の管轄に属する事件の斡旋(大斡旋)は、弁護士がこれを時間の無駄と考えて回避する傾向が強くなり、治安判事の行う斡旋は治安裁判所の管轄に属する事件の斡旋(小斡旋)を中心とするようになったが、20世紀に入ると、小斡旋の件数も減少するようになり、1958年の司法改革で治安判事の制度自体が廃止されたPoumarède, Jacques (2013), La conciliation, la mal-aimee des juges, pp. 127-133, Les cahiers de la justice, 2013/1, Toulouse 1 Capitole Publications, 2013, pp. 125-139.。しかし、1978年には控訴院が無給の斡旋人を指定し、家事事件を含む幅広い民事紛争を取り扱わせる運用が始まり、民事訴訟法典が、このような斡旋と新たに急速に普及した合意支援(後述)の両方を、離婚事件の紛争解決手続として公認したMurayama, Masayuki.(村山眞維)(2007), CONCILIATION, p. 236, Encyclopedia of Law and Society: American and Global Perspectives, SAGE Publications, Inc, 10 July 2007, pp. 235-239.。