A gestão fraudulenta segundo Paschoal Mantecca (1985, p.41), “caracteriza-se pela ilicitude dos atos praticados pelos responsáveis pela gestão empresarial, exteriorizada por manobras ardilosas e pela prática consciente de fraudes”. Segundo Adel EL Tasse, ao administrar ou gerir instituição financeira, o sujeito ativo o faz de forma fraudulenta, ou seja, meio enganoso, com má-fé e intuito de ludibriar.
Gestão fraudulenta e Gestão temerária
Sobre o bem jurídico, Marcelo Almeida Ruivo afirma que "a gestão fraudulenta protege um bem jurídico complexo de titularidade supraindividual difusa, por meio da articulação da técnica de tutela estruturada em dois níveis de exposição à ofensividade da conduta, ou seja, num primeiro, a “verdade e a transparência” e, num segundo, o “patrimônio”. É um crime pluriofensivo no qual os valores verdade e transparência situam-se mais vulneráveis – suscetíveis à lesão –, enquanto o patrimônio deve ser apenas posto em perigo para que configure o crime". (RUIVO, Marcelo Almeida. Corrupção e gestão fraudulenta: o financiamento ilícito de campanha por bancos públicos. RBCCRIM, 2014, N. 242. Pág. 162.)
A gestão temerária, segundo Rodolfo Tigre Maia, parte de um conceito “normativo-cultural” presente em outras disposições penais (1996, PP.59/60). Assenta Paschoal Mantecca que “a gestão temerária traduz-se pela impetuosidade com que são conduzidos os negócios, o que aumenta o risco de que as atividades empresariais terminem por causar prejuízos a terceiros, ou por malversar o dinheiro empregado na sociedade infratora ( 1985, p. 41)
Fundamentação legal
Lei n.º 7.492/1986.
Artigo 4º - Gerir fraudulentamente instituição financeira. Pena – reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos e multa.
Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Origem
Na rota do avanço das relações de crédito e dos consequentes delitos, houve por bem o legislador brasileiro trazer à lume um diploma legal específico para cuidar dos crimes contra a ordem financeira. Daí a Lei 7.492, de 16.06.1986, que deita proteção jurídico-penal sobre um dos mais importantes predicativos da sociedade moderna, que é o crédito encarado pelo seu lado social. Válida, aqui, a explicação de João Marcello de Araújo Júnior: "Os delitos financeiros estão incluídos no Direito Penal Econômico, que é o ramo do Direito Penal que se destina a sancionar com uma pena as graves violações à ordem econômica. Em suma, os delitos financeiros se destinam a punir as condutas intoleráveis, que importem em manobras lucrativas em prejuízo geral, mediante o aproveitamento da estrutura e organização do sistema financeiro, no qual se incluem as empresas de capital aberto" (Dos crimes contra a ordem econômica. São Paulo: Ed. RT, 1995, p. 144-145'). (Carvalho, Ivan Lira de. Gestão fraudulenta ou temerária de entidade financeira. Algumas controvérsias. RT/Fasc. Pen. Ano 88. v. 765. São Paulo: RT, 1999, p. 466).
Gestão fraudulenta
Sujeitos ativos e passivo: o sujeito ativo é administrador da instituição financeira (consultar art. 25 da Lei 7492/86.). O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, todos os que forem prejudicados pela gestão fraudulenta.
Elemento subjetivo: é o dolo. Não há forma culposa, nem exige elemento subjetivo específico.
Elemento Normativo: fraude, meio enganoso, ação de má-fé com o fito de ludibriar, em fim, é gênero do artifício, do ardil, do abuso de confiança. Cuida-se de elemento aberto o tipo penal, valendo-se da interpretação, sob o prisma cultural e também jurídico. Exemplo: o administrador simula empréstimo em benefício próprio, a fim de iludir o fisco (Rodolfo Tigre Maia – Dos crimes dos contra o Sistema Financeiro nacional – p 57).
Concurso com outras infrações : A gestão fraudulenta pode se punida em concurso material ou formal dependendo do caso concreto, com outros delitos, como falsificação de documentos, estelionato, sonegação fiscal etc.
Objetos material e jurídico: o objeto material pode ser todo o instrumento utilizado pelo administrador para promover a gestão fraudulenta (documento falsificado; contrato indevidamente lavrado; dinheiro irregularmente transferido). Os objetos jurídicos são a credibilidade do mercado financeiro e a proteção ao investidor.
Classificação: é crime próprio (somente pode ser praticado por sujeito qualificado); formal (independente da ocorrência do efetivo prejuízo a terceiros, embora esse possa ocorrer); de perigo concreto (depende de prova da potencialidade lesiva, afina, menciona a ocorrência de fraude; de forma livre; comissivo, excepcionalmente comissivo por omissão (art. 13, §2º, CP); instantâneo, mas eventualmente, pode assumir a forma permanente, caso por exemplo, a gestão assuma o caráter fraudulento, como regra, através de sucessivos atos, todos concatenados; unissubjetivo (pode ser cometido por uma pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurisubsistente (cometido por vários atos); admite tentativa na forma plurisubsistente.
Conflito com a Lei 1.521/51 (Economia Popular); preceitua o artigo 3º, IX, da referida Lei “ gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedade de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias, sociedades para empréstimos;...” Pelos critérios da sucessividade (lei mais recente afasta a aplicação de lei mais antiga) e especialidade (lei especial afasta a aplicação de lei geral), deve prevalecer o art. 4º da Lei 7.492/86, afastada a aplicação da Lei 1521/51. Note-se que a Lei de 1986 cuida, especificamente, dos delitos contra o sistema financeiro, envolvendo, pois. a economia popular. (Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunal, 2008. p. 1048-1049).
Gestão temerária
Análise do tipo: Gerir significa administrar, gerenciar, dirigir. O objeto da gestão é a instituição financeira, tal como definido no artigo 1º da Lei. Logo, o tipo diz respeito À tomada de decisões administrativas na instituição financeira conforme dispõe a lei e seu estatuto.
Sujeitos ativos e passivo: o sujeito ativo é administrador da instituição financeira (consultar art. 25 da Lei 7492/86.). O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, todos os que forem prejudicados pela gestão fraudulenta
Elemento subjetivo: é o dolo. Não há forma culposa, nem exige elemento subjetivo específico. Ressalte-se que há doutrina no sentido de haver a forma culposa, sob o raciocínio de que "temerário" significa agir com negligência. Majoritariamente entende-se ser doloso, face ao Princípio da excepcionalidade dos crimes culposos.
Elemento Normativo do tipo: temerário significa arriscado, perigoso e imprudente. O termo é extremamente vago e aberto. Pensamos ofender a taxatividade e, por consequência a legalidade. Exige o art. 5º, XXXIX, da Constituição, que “não há crime sem lei anterior que o defina...” Os tipos penais incriminadores necessitam de definições precisas, de entendimento comum. A doutrina sustenta a inconstitucionalidade do artigo por afronta ao princípio da taxatividade. Os tribunais assim não entendem. Logo, necessita-se trabalhar com o conceito de temerário, buscando aplicar, sempre que possível, uma interpretação restritiva, concedendo-lhe limitado alcance, sob pena de se chegar ao absurdo de opunir administradores de instituições financeiras por atos tolos, que podem ser considerados de péssima gestão – fruto da falta de vocação, mas jamais de elevado risco, adrede planejado. Vale mencionar a lição de Manoel Pedro Pimentel: “A forma culposa não foi prevista. Entretanto, e aqui reside outro perigo da exagerada abertura do tipo objetivo, os léxicos apontam, como sinônimo do vocabulário temerário, a palavra imprudente. Poderá portanto ser interpretada como gestão temerária a simples gestão imprudente, embora essa se caracterize por tratar-se de comportamento meramente culposo, uma vez que a imprudência é uma das forma da culpa, consoante o disposto no art. 18, II, do CP. A confusão será possível, portanto, em razão da tautologia, que apresente a imprudência como causa de um comportamento temerário, que, por sua vez, teratologicamente, geraria um crime doloso. Ao redigir o parágrafo único do art. 4º, ora examinado, o legislador não se deu conta de que a gestão temerária pode resultar de simples imprudência, e que seria aconselhável prever a forma culposa para essa modalidade de infração”
Objeto material e jurídico: o objeto material pode ser todo instrumento utilizado pelo administrador para promover a gestão temerária (contratos de risco; empréstimos concedidos sem garantia suficiente). Os objetos jurídicos são a credibilidade do mercado financeiro e a proteção ao investidor.
Classificação: é crime próprio (somente pode ser praticado por sujeito qualificado); formal (independente da ocorrência do efetivo prejuízo a terceiros, embora esse possa ocorrer); de perigo concreto (depende de prova da potencialidade lesiva, afina, menciona a ocorrência de fraude; de forma livre; comissivo, excepcionalmente comissivo por omissão (art. 13, §2º, CP); instantâneo, mas eventualmente, pode assumir a forma permanente, caso por exemplo, a gestão assuma o caráter fraudulento, como regra, através de sucessivos atos, todos concatenados; unissubjetivo 9pode ser cometido por uma pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurisubsistente (cometido por vários atos); admite tentativa na forma plurisubsistente. (Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processais penais comentadas. 3. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1049).
Habitualidade: Há duas correntes doutrinais: uma defende a necessidade de repetição da conduta e outra que afirma que apenas uma conduta pode realizar o tipo penal. Marcelo Almeida Ruivo ensina, em seu livro Criminalidade Financeira, afirma que não há razão para considerar indispensável a repetição de fraudes para a efetiva caracterização da gestão fraudulenta. Seu entendimento serviu de base para o voto do Ministro Dias Toffoli, no julgamento do chamado Caso Mensalão, (AP 470/STF)STF, AP 470/MG, Min. Dias Toffoli, Data 17/12/2012, p. 2803-2804., "não há qualquer elemento especial que leve a se acreditar ser necessária a reiteração da conduta fraudulenta para a caracterização do crime, haja vista que, em termos materiais, não resta dúvida: uma única conduta de gestão pode ser simultaneamente ofensiva aos valores verdade e transparência e ao patrimônio, a ponto de, até mesmo, ameaçar sensivelmente a confiança no Sistema Financeiro Nacional. Situação, portanto, em que nada interessaria a regularidade dos outros atos de gestão para fins de caracterização do crime de gestão fraudulenta. Uma única conduta fraudulenta, aliás, pode caracterizar ofensa mais elevada que a repetição de atos de menor intensidade".
Nucci entende que não se trata de crime habitual próprio. Este delito se caracteriza pela prática de vários atos que, somente em conjunto têm potencial para lesar o bem jurídico tutelado. Uma única ação do administrador, desde que envolta pela fraude (ou elevado risco), pode ser suficiente para prejudicar seriamente a saúde financeira da instituição (Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processais penais comentadas. 3. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1049). Nesse sentido decidiu o STF:
Participação em Crime de Gestão Fraudulenta