Contrato eletrônico é o contrato, isto é, o acordo ordenado entre duas ou mais vontades, realizado por meio de programas e aparelhos eletrônicos https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7098/Os-contratos-eletronicos-e-suas-peculiaridades.
Os contratos eletrônicos de consumo são muito presentes em nossa realidade atual e estima-se que mesmo em 2000 já tenham movimentado na América Latina 8 bilhões de dólares, com 7 milhões de consumidores, 60% brasileiros DE LUCCA, Newton. Direito do Consumidor. 2ª Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 448..
O comércio eletrônico é forma mais barata e rápida de circulação de mercadorias e serviços, além de ser mais cômodo para consumidores e fornecedores que não precisam mais sair de casa para contratar. Entretanto, o Brasil enfrenta hoje um desafio, já que não tem legislação adequada ou mecanismos jurídicos claros e consolidados para resolver conflitos quanto relações virtuais de consumo USA International Business Publications. Brazil Customs,Trade Regulations and Procedures Handbook. WorldCat, 2009, p. 236..
A prática de adquirir produtos e serviços online é bastante frequente e pode gerar muitos conflitos em um ambiente que favorece o anonimato e o cometimento de diversos equívocos nas contratações.
Formatos
O contrato eletrônico de consumo pode, na maior parte das vezes, ser classificado como contrato de adesão. Isso significa que as cláusulas contratuais são estabelecidas de forma unilateral pela parte mais economicamente mais forte e que detém domínio da maior parte das informações relativas ao negócio. O parceiro contratante não tem, assim, a opção de negociar as condições do contrato, mas apenas de decidir se adere a ele ou não. Além disso, as doutrinas norte americana e canadense classificam os contratos eletrônicos de consumo em três categorias de acordo com a forma como ocorre a adesão: click-wrap, shink-wrap e browse-wrap MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O Novo Regime das Relações Contratuais. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 78..
Os contratos do tipo click-wrap são firmados completamente por meio eletrônico e suas cláusulas são apresentadas ao consumidor para que ele leia e manifeste aceitação através do clique em caixa de diálogo informando as palavras “aceito”, “concordo” ou outra semelhante. Já o termo shirnk-wrap é usado para licenças de instalação de softwares. Nesses casos, o consumidor adquire o produto em estabelecimento físico, mas somente tem acesso às cláusulas contratuais no momento da instalação, que ocorre fora do estabelecimento. Browse-wrap são os termos e condições de uso veiculados em forma de mero aviso ao consumidor que acessa página virtual, não sendo exigida aceitação- sequer por meio de clique- para que o carregamento do site seja concluído. Exemplos são os cookies alertados por alguns sites LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Validade e Obrigatoriedade dos Contratos de adesão Eletrônicos (Shrink-wrap e Click-wrap) e dos Termos e Condições de Uso (Browse-wrap): um Estudo Comparado entre Brasil e Canadá. 2009. 673 f. tese de Doutorado- Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009, p. 2..
Além do caráter de adesão, os contratos eletrônicos de consumo costumam ser escritos de forma a dificultar sua leitura pelos consumidores, que aceitam as cláusulas sem sequer lê-las. Alguns exemplos disso são a elaboração de contratos extremamente extensos- de leitura, muitas vezes, inviável ou impossível- e o uso de letras miúdas e termos de difícil compreensão. Nesse sentido, Robert Hillman, pesquisador da Universidade de Cornell, publicou um estudo ilustrando o problema On-line Consumer Standard-form Contrscting Practices: A Survey and Discussion of Legal Implications. Cornell Law School ressearch paper, nº 05-012. 15 mar2005. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=686817>. Acesso em: 16/06/2018..
Segundo o autor, os consumidores não parecem atribuir ao clique o mesmo significado dado à assinatura de um contrato físico e esperam que as contratações no ambiente virtual sejam muito mais instantâneas, o que desestimula a leitura de contratos longos e complexos. Essas informações foram também comprovadas por meio de entrevista realizada com 90 consumidores, em que 40% deles responderam adquirir bens ou serviços online aproximadamente uma vez por mês e 27% responderam ter 5 ou mais inscrições em sites pagos, mas apenas 4% afirmaram ler sempre as condições de contratação, enquanto 37% leem apenas para contratos de valores altos e 36% leem a depender do fornecedor do bem ou serviço. Isso não ocorre sem razão, como divulgado por matérias dos jornais norte americanos The Guardian BERREBY, David. Click to agree with what? No one reads terms of service, studies confirm. 3 mar 2017. Disponível em: <https://www.theguardian.com/technology/2017/mar/03/terms-of-service-online-contracts-fine-print>. Acesso em: 17/06/2018. e The Washington Post NOAK, Rick. How long would it take to read the terms of your smartphone apps? These Norwegians tried it out. 28 mai 2016. Disponível em: <https://www.washingtonpost.com/news/worldviews/wp/2016/05/28/how-long-would-it-take-to-read-the-terms-of-your-smartphone-apps-these-norwegians-tried-it-out/? Acesso em: 17/06/2018.. De acordo com as matérias, um consumidor gastaria, em média, 250 horas por ano para ler todos os termos e condições dos produtos e serviços que adquire. Além disso, para ler os termos apenas dos aplicativos mais populares nos EUA – como Netflix, Youtube, Facebook, I Tunes, Skype, Likedin e Whatsapp- seria necessário um total de 31 horas.
Validade
Dentre os requisitos de validade do negócio jurídico, são elencados: a capacidade das partes, possibilidade e licitude do objeto, forma exigida ou não proibida por lei e manifestação de vontade livre, consciente e isenta de vícios PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito Civil- Teoria Geral de Direito civil. V.1. 24ª Ed.Rio de Janeiro: Forense, 2011, PP. 405-407..
Em relação à capacidade das partes e licitude do objeto do contrato, são aplicadas por analogia as regras do Código Civil aplicáveis aos negócios jurídicos em geral. Assim, merece destaque a regra do art. 180 do código, que estabelece que o maior de 16 e menor de 18 anos, quando ocultar intencionalmente sua idade, não pode alegá-la posteriormente como forma de descumprir obrigação contratual assumida. As maiores discussões relativas à validade dos contratos eletrônicos de consumo giram em torno da forma e, principalmente, da validade das manifestações de vontade. Nesse sentido, a jurisprudência desenvolveu o conceito da equivalência funcional para tratar da forma dos contratos eletrônicos. De acordo com o conceito, deve-se verificar se os propósitos e funções do contrato físico podem também ser cumpridos pela forma virtual, como seria o caso da assinatura que pode ser substituída pelo clique em caixa de diálogo. Entretanto, a analogia deve sempre levar em consideração fatores como a autenticidade do documento e as intenções declaradas pelas partes. É o que indica o seguinte julgado MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. 16ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 10056110034735002. Apelante: Banco Itau S.A., Apelado João Penna Esteves. Relator: José Marcos Vieira, J. em 3 jul 2013. Disponível em: <https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115945331/apelacao-civel-ac-10056110034735002-mg/inteiro-teor-115945380>. Acesso em: 16/06/2018.: "Pelo princípio da equivalência funcional, o registro eletrônico da contratação não lhe compromete a validade nem a eficácia. Contudo, remanescem os cuidados com a inalterabilidade e o registro da declaração de vontade."
Quanto à validade das manifestações de vontade, a discussão é mais complexa, já que a equivalência funcional e o princípio da força obrigatória dos contratos contribuem para que os contratos eletrônicos sejam equiparados aos físicos e tenham suas particularidades ignoradas. Assim, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu pela validade da cobrança pelo fornecimento de serviço de transmissão de filmes online a consumidor que forneceu seus dados bancários sem compreender corretamente o contrato SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 23ª Câmara de Direito Privado. Processo nº 10139829320168260005 SP 1013982-93.2016.8.26.0005. Relator: Sérgio Shimura, J. em 21 fev 2018. Disponível em: < https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/550967290/10139829320168260005-sp-1013982-9320168260005?ref=serp >. Acesso em: 17/06/2018.. O mesmo Tribunal também afirmou que o clique para contratação online de serviços bancários equivale à assinatura SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 23ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 00162603820128260001 SP 0016260-38.2012.8.26.0001. Relator: Eduardo Siqueira, J. em 14 ago 2013. Disponível em: < https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117403387/apelacao-apl-162603820128260001-sp-0016260-3820128260001?ref=serp>. Acesso em: 17/06/2018..
Nas doutrinas norte americana e canadense KERR, Ian et. al.. Managing the Law: The Legal Aspects of Doing Business. 2ª Ed.. Don Mills: Pearson, 2006. Cf. também: ROOS, Peter D. The Doctrine of Unconscionability: Alive and Well in California. Disponível em: <http://heinonline.org/>. Acesso em: 31/08/2016. , foi criada a teoria da “unconscionability”- que pode ser entendida, em português, como teoria da inconsciência. Foi, assim, desenvolvida como remédio de equidade e deve ser aplicada a casos de imposição unilateral de cláusulas contratuais a que ninguém dotado de plena consciência aceitaria aderir. Dessa forma, é necessário haver desigualdade entre os poderes de barganha das partes e seria possível alegar o erro como vício do consentimento para anular cláusulas contratuais. Isso ocorre porque o erro é a discrepância entre a vontade real e a manifestada, gerada por uma falsa percepção em relação a aspecto ligado ao negócio. É o que ocorre quando o consumidor adere a contrato que não consegue compreender ou ler por inteiro. Entretanto, tais ideias são pouco conhecidas e adotadas no Brasil, fazendo com que geralmente recorramos a princípios contratuais amplos como a boa-fé objetiva e a função social do contrato PARANÁ. Tribunal de Justiça. 10ª Câmara Cível . Apelação Cível: 3032337 PR 0303233-7. Relator: Wilde de Lima Pugliese. J. em 10 nov. 2005. Cf. Também: PARANÁ. Tribunal de Justiça. 10ª Câmara Cível. Apelação Cível: 1826819 PR 0182681-9. Relator: Wilde de Lima Pugliese. J. em 3 nov. 2005..
Proteção ao consumidor
Um dos fatores mais importantes a se considerar quando tratamos de contratos eletrônicos de consumo é o anonimato conferido pela internet. A distância verificada na contratação virtual dificulta ao consumidor identificar o fornecedor com quem está contratando, da mesma forma que o fornecedor não consegue ter certeza de que quem adquire seus produtos ou serviços é realmente quem afirma ser. Isso aumenta a vulnerabilidade do consumidor e faz com que ele seja considerado parte ainda mais vulnerável do que nas relações de consumo realizadas fora do ambiente cibernético MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O Novo Regime das Relações Contratuais. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 125-128..
A fluidez das informações veiculadas via internet e a expectativa de ofertas e aceitações instantâneas também influenciam o comportamento do consumidor de forma a torná-lo mais vulnerável Ibid., p. 135. Além disso, costumamos ficar expostos a publicidades constantes e, às vezes, até indesejadas, e não somos orientados ou incentivados a ler os contratos aos quais aderimos.