O Mandado de Segurança é um remédio jurídico, ação constitucional, prevista no artigo 5º nos incisos LXIX e LXX da Constituição Federal brasileira, regulado com mais detalhamento na Lei 12.016 de 2009. Por definição, essa é uma medida que tem como objetivo a proteção de direito líquido e certo, ou seja, aqueles demonstrados de plano por meras provas documentais pré-constituídas, direitos evidentemente existentes, (exceto aqueles à liberdade de locomoção e ao acesso à informação própria, já defendidos, respectivamente, por habeas corpus e habeas data). Este amparo pode ser requisitado por qualquer pessoa (física ou jurídica) que tenha receio ou efetiva violação deste, devido a ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Panorama Histórico: Origem e Evolução

Influências Externas A discussão sobre as garantia de direitos inicia-se na Europa medieval, mais especificamente na Inglaterra do Século XII. Naquele tempo, qualquer indivíduo que desejasse pedir justiça ao rei tinha a possibilidade de enviar-lhe uma solicitação de auxílio. Se considerada pertinente e fundada (ou seja, sendo de fato um direito líquido e certo em questão), essa solicitação possibilitava que o monarca(diretamente ou por meio de um chanceler), enviasse uma ordem escrita (writ) à autoridade local competente a fim de resolver o problema levantado pelo postulante.

Essa concepção, disseminada para os países Ibéricos, fez-se presente nas Ordenações Portuguesas, para futuramente serem incorporadas ao ordenamento do Brasil colônia. Vigentes  entre os séculos XIII e XIV, as Ordenações Afonsinas, por exemplo, expressando uma compilação dos costumes e normas vigentes na época, revelaram como a prática das seguranças já existia nesse período. Nestas, estabelecia-se que todos aqueles que temessem lesões a direitos eram capazes de pedir aos juízes locais que as fizessem seguras. Assim, atos protetivos eram emitidos pelos magistrados (em nome do rei), os quais eram registrados nas chamadas “cartas de segurança”. As Ordenações que seguiram (Manuelinas e Filipinas) mantiveram esta previsão legal, a qual foi aplicada no Brasil, que, por força de decreto imperial, continuou com esse sistema mesmo depois de sua independência.

No Ordenamento Brasileiro

Diante tamanha influência externa, é evidente que a previsão do Mandado de Segurança esteve presente no ordenamento brasileiro antes mesmo se sua separação da então metrópole portuguesa, sendo oficialmente incorporado à Constituição Federal em 1934 (uma vez que em 1926 o limite do habeas corpus foi limitado, não mais protegendo os direitos e garantias individuais violadas pelo Poder Público). Limitado na Carta Constitucional de 1937, durante o Estado Novo (para que não fosse usado contra o Presidente, Ministros, Interventores e Governadores), o esse mandado foi reafirmado enquanto garantia constitucional em 1946, sendo mantido no Direito brasileiro desde então.

Na Constituição de 1967, o espectro de direitos abarcados por esta ação constitucional foi reduzido mediante a inclusão do termo “individual” no artigo 151, §21 em que estava disposto (ainda que a proteção adquirisse valor mais simbólico do que prático naquela conjuntura). Por outro lado, com a Constituição de 1988, fruto do processo de redemocratização, o Mandado de Segurança foi reincorporado em sua plena abrangência, deixando de restringir-se à proteção dos direitos individuais, abarcando, portanto os direitos coletivos, ambos previstos no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, respectivamente.

Com isso, no artigo 5º da vigente Constituição Federal de 1988, lê-se:

“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”.

Requisitos de cabimento Nos termos do artigo 1º da Lei 12.016/2009, o Mandado de Segurança, enquanto garantia para a tutela de direitos fundamentais, poderá ser impetrado (ou seja, poderá ser pedido) por qualquer pessoa mediante um contexto específico, no qual tem-se: (1) a existência de um direito líquido e certo violado ou ameaçado (este não passível de tutela por habeas corpus ou habeas data); (2) o risco ao direito líquido e certo decorrendo de ilegalidade ou com abuso de poder; (3) ameaça ou violação sendo praticadas, contra qualquer pessoa, por autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.


Existência de Direito líquido e certo Segundo Alfredo BUZAID, na obra Do mandado de segurança, é definido o conceito de “Direito líquido e certo” como a incontestabilidade do Direito, devendo este ser comprovado e documentado de plano (sem necessidade de dilação probatória), não restando assim dúvida quanto aos fatos em razão dessas provas pré-constituídas apresentadas pelo impetrante. Com isso, ainda que haja controvérsia sobre a interpretação de eventual norma jurídica, desde que os fatos estejam inquestionavelmente provados, o direito em discussão será líquido e certo. É importante ressaltar que, no que se refere ao mandado de segurança coletivo, o direito “liquido e certo” deve ser relacionado a direitos do grupo (ou de parte deste), mas nunca de meros direitos individuais. Desse modo, percebe-se que esta é uma expressão que deve ser analisada como um todo, devendo ser levado em consideração seu significado integral ao invés de uma restrita preocupação na busca o significado isolado dos termos “líquido” e “certo”.

Com isso, percebe-se que esta é uma expressão para designar uma especial condição da ação para interpor o pedido, afinal, não é apenas uma exigência constitucional, mas uma condição específica própria dessa ação. Ademais, é possível sua interpretação meramente processual uma vez que determinado direito só poderá ser configurado enquanto líquido e certo se os fatos puderem ser provados de forma incontestável e certa no processo.

Prática de ilegalidade ou abuso de poder Para que um Mandado de Segurança seja impetrado, é necessário, também que a violação ou ameaça a Direito decorra exclusivamente de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade. Com isso, vale ressaltar que “ilegalidade” consiste em qualquer violação ao ordenamento jurídico e ao próprio texto constitucional, enquanto “abuso de poder” remete à hipótese em que agentes estatais (ou agente de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do Poder Público) extrapolam os limites inerentes às atividades por eles desempenhadas, tendo assim excesso ou desvio de poder, ou ainda comportamentos omissivos causadores de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo.

A impetrada: autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Em relação à ré impetrada, Carlos Alberto Menezes Direito, na obra “Manual do Mandado de Segurança”, considera autoridade o agente público dotado de capacidade de tomar decisões, seja ele integrante de qualquer dos poderes, representante, assim, da vontade do Estado em todas as esferas da Federação ao exercer uma parcela do Poder Público. Além disso, em decorrência do crescente processo de descentralização administrativa, enquadram-se como eventuais impetrados (ainda que não constituam oficialmente entes públicos) agentes de pessoa jurídica que exercem funções delegadas do Poder Público, sendo estes entidades de utilidade pública controladas pelo Estado. Vale ressaltar, porém, que é necessário que os atos emanados por estes agentes de pessoa jurídica possuam natureza de direito público, caso contrário, em práticas de natureza exclusivamente privada, não estarão sujeitos ao mandamus.

Exclusões legais Ainda que presentes todos os pré-requisitos citados acima, nem todos os casos dignos de mandado de segurança podem ser resguardados por este remédio constitucional. No caso, a legislação exclui a possibilidade dessa ação quando houver: (1) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, ou seja, a possibilidade de recurso que faça com que este ato que não produza mais efeitos (acabando então com a eventual lesão a direito causado, tornando assim desnecessária esta ação constitucional); (2) decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, sendo esta uma situação em que mecanismos diferentes do mandado de segurança possam resolver o problema; e (3) decisão judicial transitada em julgado, ou seja, que se torna imutável ao ser configurada enquanto “coisa julgada” (cuja relevância para a segurança jurídica do ordenamento jurídico é de tamanha relevância que também é digna de proteção constitucional no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição, podendo ser revista apenas por ação rescisória).

Espécies Quanto ao dano ao direito líquido e certo, o Mandado de Segurança encontra-se dividido em duas espécies, podendo ser de cunho preventivo ou repressivo. Denomina-se mandado de segurança de espécie preventiva aquele que tem como objetivo impedir que ocorra uma lesão ou ofensa a um direito líquido e certo. Ou seja, o fato principal que enseja a impetração desta ação constitucional ainda não ocorreu, mas pode vir a ocorrer em caráter iminente.

Por outro lado, o mandado de segurança é de espécie repressiva quando sua propositura tem como objetivo a reparação de uma lesão já acontecida. Neste caso, a ofensa ou inobservância do direito líquido e certo está ocorrendo ou já ocorreu, de modo que o mandado de segurança estará voltado apenas à sua reparação, tendo o escopo, exatamente, de reprimir esta ofensa e garantir a efetivação do direito do impetrante, daí a razão de encaixar-se nesta espécie.

Além disso, quanto ao interesse tutelado, esta ação constitucional pode ser individual, em busca da proteção de direito líquido e certo de uma determinada pessoa (física, jurídica ou moral), ou coletivo, tendo em vista a proteção de grupos (não enquanto nova espécie de ação constitucional, e sim como uma nova modalidade do clássico Mandado de Segurança, mantendo suas características típicas, mas ampliando sua legitimação).

Procedimento

Parte legítima: Autor da ação constitucional Primeiramente, é importante ressaltar que o Mandado de Segurança é uma garantia constitucional dos direitos de qualquer pessoa, entretanto, somente mediante a devida representação judicial que qualquer uma dessas poderá buscar proteção por essa ação (realçando, assim, a diferença entre legitimidade e capacidade postulatória). Quanto a estas legitimadas para a defesa de interesses individuais tem-se as pessoas físicas (brasileiras ou estrangeiras residentes no Brasil), jurídicas, e morais (como condomínios, massa falida, ou espólio). Além disso, em casos envolvendo vários indivíduos serão legítimos: (1) qualquer um dos envolvidos (quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas); (2) aquele que tem o exercício de seu direito líquido e certo assegurado somente mediante a proteção do direito de outro (impetrando assim o mandado em favor deste).