Custodia asupra copiilor Termenul "custodie" apare de mai multe ori în Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului (ISBN 973-86502-5-9) editat de către UNICEF în anul 2005 ca de pildă la paginile 16, 54 sau 151. Manualul complet sau pe capitole se poate consulta aici Termenul de custodie apare și pe pagina oficială a Comisiei Europene care menționează Convenția europeană asupra recunoașterii și executării hotărârilor privind custodia copiilor și de restabilire a custodiei copiilor din 1980 ('la garde de l'enfant în francezăA se vedea documentul explicativ publicat de guvernul Canadei, articol ce se poate descărca de aici sau de aici sau child custody în englezăA se vedea articolul Stabilirea custodiei copiilor în SUA - Joan B. Kelly - Universitatea Standford, articol care poate fi consultat aici sau aici), echivalentul colocvial al noțiunii de autoritate părintească, reprezintă un raport juridic între părinți și copii care apare în cazul unui divorț sau în cazul în care părinții necăsătoriți nu se mai înțeleg cu privire la aspectele legate de creșterea și educarea minorului sau cu privire la deciziile referitoare la minor, domiciliul minorului, etc. În general părinții au autoritate părintească începând cu nașterea copilului, autoritate pe care o exercită în comun dar într-un mod nereglementat. După un divorț sau după o separare se pune problema modului în care autoritatea părintească va fi exercitată într-un mod reglementatArt. 396 din noul Cod Civil . Aceasta este de fapt custodia: relația juridică dintre fiecare părinte și copil pe de o parte și dintre cei doi părinți pe de altă parte. Reglementarea modului în care se exercită autoritatea părintească se face de regulă în fața unei autorități a statului.
Istoric În Anglia, ca de altfel și în multe alte state ale lumii, anterior secolului al 19-lea, legea considera copiii ca fiind proprietatea tatălui lor Cu toate acestea, schimbările economice și sociale care au apărut în secolul al 19-lea au dus la o schimbare în ideile cu privire la dinamica vieții de familie. Industrializarea, separarea și separarea locuințelor de locul de muncă, i-a ținut pe tați departe de copiii lor pentru a câștiga bani și a putea susține familiile lor. În schimb societatea se aștepta ca mamele să stea acasă și să aibă grijă de copii și de gospodărie . Schimbările importante din statutul civil al femeilor, ca de pildă obținerea dreptului de vot și teoriile despre dezvoltarea copiilor au permis dezvoltarea unor concepții cu privire la importanța îngrijirii materne în primii ani de viață, ca de pildă Doctrina anilor fragezi. Anglia fiind statul cel mai puternic la nivel mondial, practica s-a extins treptat asupra majoriății sistemelor de drept din țările aflate sub influența engleză dar chiar și, bazat pe aceleași presiuni aduse de industrializare, țările de limbă franceză sau spaniolă. Din acest punct de vedere România s-a aliniat trendului mondial trecând pe la mijlocul secolului al XX-lea de la ideea că minorii aparțin tatălui (codul civil de influență napoleoneană) spre ideea că după divorț mama este mai potrivită să îngrijească de copiii după divorț (Codul Familiei - 1956 care prevedea expresă că statul ocrotește mama"Statul apără interesele mamei și copilului și manifestă deosebită grijă pentru creșterea și educarea tinerei generații." citat din art. 1 al Codului Familiei. Textul complet al articolului se poate consulta aici]).Citat din articolul Portretul-robot al familiei românești: femeia, exploatată - scris de Aurel Codoban, profesor la Universitatea Babeș-Bolyai: "Ceea ce mi se pare interesant și de bine pentru familia românească este că tații se interesează de copii mult mai mult decât o făceau înainte. Marea complicație care a intervenit cândva în modernitate, prin secolul al XIX-lea, a fost că familia a trebuit să se spargă. Unul dintre cei doi soți, de obicei tatăl, a trebuit să plece să lucreze altundeva decât în contextul familiei. În familiile tradiționale dinainte de secolul XIX, chiar și în Europa, acestea aveau ateliere sau aveau ceva de produs în sistem închis. Important este că lucrau în comun. Atunci, într-un fel, tatăl avea în sarcină educația băieților, iar mama educația fetelor.". Ideea preferinței materne a fost însă treptat eliminată din sistemele de drept a majorității țărilor civilizate începând cu ultimele decenii ale secolului al XX-lea sub presiunea adusă de noi realități sociale (femeile masiv intrând în câmpul muncii), a mișcărilor feministe care militau pentru egalitatea de drepturi dintre bărbați și femei, dar și a mișcărilor de emancipare a bărbaților. Procesul de eliminare a preferinței materne și înlocuire cu ideea de interes superior al copilului a început în SUA în anii '70 fiind treptat implementat în majoritatea statelor componente ale SUA, dar și în Canada (noul cod civil din Quebec) sau în Europa. Interesantă este Recomandarea 874 R (84)4 cu privire la responsabilitatea părintească a Consiliului EuropeiRecomandarea poate fi consultată aici care prevede explicit nediscriminarea părinților în stabilirea interesului superior al copilului ori Convenția asupra Drepturilor Copilului (art. 9 și 18)A se vedea articolul de aici care are prevederi similare cu privire la nediscriminarea părinților în cazul divorțului. În România procesul a început prin intrarea în vigoare a Legii 272/2004 care introducea noțiunea de interes superior al copilului fiind continuat de intrarea în vigoare a noului Cod Civil al României care a abrogat in integrum Codul Familiei (1956). Inițiativa legislativă a ANPDC de modificare a legii 272/2004 vine să introducă în legislația românească prevederi explicite cu privire modul de stabilire a interesul superior al copilului inclusiv cu privire la adoptarea ideii invocate de către Recomandarea 874 R (84)4 cu privire la responsabilitatea părintească a Consiliului EuropeiA se vedea art. 2 aliniatul (6) din proiectul de modificare a legii 272/2004 disponibil pe situl MMFPS, proiect care poate fi consultat aici
Reglementarea problemei custodiei asupra copilului în România În România, până la data de 30 septembrie 2011data intrării în vigoare a noului cod civil, singura autoritate investită să stabilească măsuri cu privire la modul de exercitare a autorității părintești după divorț era instanța judecătorească. După intrarea în vigoare a noului Cod civil, dacă părinții se înțeleg asupra tuturor aspectelor ce țin de creșterea și educarea copilului, reglementarea autorității părintești se poate face și de către notar. Anterior datei de 1 octombrie 2011 reglementarea se făcea prin așanumita încredințare a minorului spre creștere și educare care implica că autoritatea părintească după divorț se exercita doar de către unul dintre părinți (așanumita custodie unică)Conform art. 42 și 43 din Codul Familiei judecătorul era obligat să încredințeze copilul spre creștere și educare doar unuia dintre părinți. După această dată, regula conform art. 397 din noul cod civil este ca autoritatea părintească să continue neafectată de faptul că părinții s-au separat (așanumita custodie comună). Din considerente practice legate de faptul că părinții nu mai locuiesc și nu se mai gospodăresc împreună și pentru evitarea unor surse de conflict se pune problema reglementării și formalizării modului în care cei doi părinți interacționează între ei, a modului în care se iau deciziile cu privire la copii, a timpului pe care fiecare dintre părinți îl va petrece cu copilul, a contribuțiilor financiare sau în natură pe care fiecare dintre cei doi părinți le vor face la creșterea și educarea minorului, etc. Aceasta, de regulă, se realizează prin intermediul unui plan parental care descrie toate aceste aspecte.
Custodia asupra copilului poate fi cerută și se poate acorda altor persoane decât părinții, de exemplu bunicilor copilului, în măsura în care aceștia dovedesc instanței de judecată cu sunt mai potriviți pentru a crește și educa minorii sau în cazul în care părinții sunt decedați, dispăruți A se vedea Decizia 1091/2dată în dosarul 6846/302/2008 pe data de 16-Oct-09, președinte Gabriela Râșnoveanu, judecător Decebal Vlad, grefier Cristina Avram a Tribunalului București în care, în urma decesului mamei, custodia a fost acordată bunicilor din partea mamei în detrimentul tatălui. Perspectiva asupra custodiei a evoluat în timp. Astfel: Conform Codului Familiei (1956), în timpul căsătoriei, ambii părinți aveau aceleași drepturi și îndatoriri față de copiii lor minori, fără a deosebi după cum aceștia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei ori înfiați. Totuși prin art. 42 și 43, Codul Familiei obliga instanța de judecată să decidă în caz de divorț, ca minorul să fie încredințat spre creștere și educare doar unui părinte ceea ce se chema, în termen colocvial, custodie unică. Codul Familiei nu definea cui anume să fie încredințat minorul dar practica judecătorească, bazată pe situația socială din anii '50 când codul a fost adoptat a făcut ca mama să fie, în mod preponderent, părintele care era numit părinte custodian. După intrarea în vigoare a legii 272/2004 deciziile pe care instanța le lua ar fi trebuit să se bazeze pe principiul interesului superior al copilului, cei doi părinți având, șanse teoretic egale în a primi custodia minorilor după divorț. În practică judecătorii au continuat să decidă într-un procent majoritar încredințarea minorului către părintele de sex feminin în baza presupunerii că mama ar fi mai potrivită. Ca urmare a acestei prezumții discriminatorii, peste 84.5% din familiile monoparentale din România erau, la referendumul din anul 2002, de tipul mamă și copil sau mamă și copii Citat din Studiul privind evoluția fenomenului familiilor monoparentale în România realizat de către Centrul Național De Pregătire În Statistică Colectiv de realizare: Drd. Andreea CAMBIR, Viorica DUMA , Mariana PIETREANU, Andoria IONIȚĂ, Corina PĂCURAR. O copie a acestui studiu este stocată și aici. Articole 42 și 43 din Codul Familiei ce impuneau acordarea, în caz de divorț, a custodiei asupra minorului doar unuia dintre părinți au fost abrogate implicit prin aderarea României la Uniunea Europeană și prin intrarea în vigoare a art. 148 litera (2) din Constituția României care indica faptul că "urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne cu respectarea prevederilor actului de aderare". Așadar, începând cu data de 1 ianuarie 2007 când România a aderat la Uniunea Europeană, instanțele românești ar fi trebuit să acorde custodie comună asupra copiilor deoarece articolul 5 din protocolul 7 al Convenției Europene a Drepturilor Omului"Soții se bucură de egalitate în drepturi și în responsabilități cu caracter civil, între ei și în relațiile cu copiii lor în ceea ce privește căsătoria, pe durata căsătoriei și cu prilejul desfacerii acesteia." -- Articolul 5 - Egalitatea între soți - din Protocolul nr. 7 la Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale avea precedență asupra prevederilor contrare exprimate de art. 42 și 43 din Codul Familiei. Acest lucru nu s-a întâmplat însă, instanțele românești continuând să acorde sentințe de tip custodie unică, în baza art. 42 și 43. Codul Familiei a fost abrogat explicit odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod Civil, la data de 1 octombrie 2011 moment în care a devenit o regulă acordarea custodiei asupra copiilor către ambii părinți, în caz de divorț sau separare.