Юридический гендер, или юридический пол, — пол или гендер человека в том виде, в каком его устанавливает и фиксирует государство. Запись о нём хранится в акте о рождении, в удостоверяющих личность документах и в реестрах населения, а само поле с этой отметкой называют половым или гендерным маркером. От этой записи зависят вступление в брак, родительские права, пенсионный возраст, статус на военной службе, размещение в местах лишения свободы и доступ к части медицинских услуг. Отметка о поле стоит в документах, которые предъявляют каждый день, поэтому её расхождение с тем, как человек выглядит и живёт, мешает ему учиться, работать и ездить за границу.
Запись делают при регистрации рождения, и со временем она может разойтись с тем, как человек себя понимает. У трансгендерных людей гендерная идентичность не совпадает с полом, приписанным при рождении. У интерсекс-людей, родившихся с признаками, которые не укладываются в типичные определения мужского и женского тела, такое расхождение возникает не всегда.
Порядок изменения записи различается от страны к стране. Одни государства требуют медицинского диагноза, гормонального лечения или хирургического вмешательства, ведущего к необратимому бесплодию; часть из них дополнительно требует расторгнуть брак. Другие меняют запись по заявлению самого человека. Третьи такой процедуры не предусматривают вовсе. Возрастной порог и порядок для несовершеннолетних различаются даже среди стран, признающих пол по заявлению. Движение права разнонаправленно: за 2010-е годы часть государств отказалась от медицинских условий, другие процедуру ограничили или свернули, а Россия в 2023 году запретила и сами медицинские вмешательства.
Разделение мужчин и женщин в праве восходит к римским и средневековым каноническим текстам, где людей с неоднозначными половыми признаками относили к тому полу, который «преобладает». Возможность изменить юридический пол сложилась во второй половине XX века. С 2002 года Европейский суд по правам человека считает отказ в признании нарушением права на уважение частной жизни, а с 2017 года — и требование операции или стерилизующего лечения. Против принуждения к стерилизации высказались Специальный докладчик ООН по вопросу о пытках и Парламентская ассамблея Совета Европы. В 2018 году Всемирная ассамблея здравоохранения исключила связанные с трансгендерностью категории из главы МКБ о психических расстройствах.
Почти везде юридический пол устроен по бинарной гендерной системе: категорий ровно две, мужская и женская. Ряд государств признаёт третью, а некоторые позволяют вовсе убрать отметку о поле из документов. Обязанности вводить такие категории Европейский суд по правам человека не признал. Признание, состоявшееся в одной стране, автоматически в другой не действует; для государств Европейского союза этот вопрос разрешил Суд ЕС в 2024 году. Международный стандарт машиносчитываемых паспортов предусматривает в поле пола значение «X» для неуказанного.
Терминология Термины «пол» и «гендер» в юридических текстах различаются непоследовательно: в документах и реестрах встречаются оба, а поле, где стоит соответствующая отметка, в международной практике называют половым или гендерным маркером. Международная ассоциация лесбиянок, геев, бисексуалов, транс- и интерсекс-людей (ILGA World) определяет юридическое признание пола как совокупность законов, политик и административных процедур. Эти нормы устанавливают, как человек может изменить маркер пола и имя в официальных документах.
Гендерная идентичность — переживание человеком собственной принадлежности к мужскому или женскому полу, и с полом, приписанным при рождении, она совпадает не всегда. Тех, у кого не совпадает, называют трансгендерными людьми. Интерсекс-люди рождаются с физическими половыми признаками (анатомией, репродуктивными органами, гормональным или хромосомным набором), которые не укладываются в типичные определения мужского и женского тела. Юридический пол не сводится ни к гендерной идентичности, ни к физическим половым признакам. Часть интерсекс-людей соотносит себя с полом, записанным при рождении, часть — нет; некоторые считают навязанными и бинарные категории, и «третьи».
Правовое значение Комиссар Совета Европы по правам человека указывал, что жить в соответствии со своей гендерной идентичностью нельзя без документов, которыми пользуются каждый день. Это страховой полис, водительские права, диплом при устройстве на работу. Долгие бюрократические процедуры оставляют человека без действительных документов для поездок. Там, где нужно свидетельство о рождении или где пол указан в удостоверении личности, несовпадение записи с обликом человека закрывает ему доступ к учёбе и найму. В итоге человек оказывается вытеснен с рынка труда. Управление Верховного комиссара ООН по правам человека сообщает и об отказах в медицинской помощи. Интерсекс-людям отказывают в процедурах, обследованиях и лечении, закреплённых в здравоохранении за одним полом, если в документах человек записан другим полом.
Классификация по полу пронизывает управление, уголовное и гражданское право, а в странах общего права её опорой служит свидетельство о рождении. Кристофер Хаттон отмечает, что собственного основания в законе или прецеденте у юридического пола нет. Регистрация рождений, браков и смертей и появление паспорта в XIX веке возвели для него каркас, не оговорив ни биомедицинских, ни правовых критериев.
Старейшая из привязанных к полу областей — брак. Именно спор о действительности брака породил критерии юридического пола в общем праве. Европейский суд по правам человека в 2002 году постановил, что определять пол для целей брака по одним биологическим признакам более нельзя.
Вторая область — пенсии и социальное обеспечение там, где пенсионный возраст мужчин и женщин различается. Директива 79/7/ЕЭС требует равного обращения с мужчинами и женщинами в социальном обеспечении. Суд Европейского союза в деле Ричардс (2006) счёл противоречащим ей отказ назначить пенсию в шестьдесят лет женщине, прошедшей переход, на том основании, что ей нет шестидесяти пяти. В деле МБ (2018) Большая палата разобрала британское правило, по которому признание пола требовало аннулировать заключённый ранее брак. Требовать от человека вдобавок к физическим, социальным и психологическим критериям ещё и того, чтобы он не состоял в браке с лицом приобретённого пола, Суд счёл прямой дискриминацией по признаку пола.
От записи о поле зависят также статус на военной службе и условия содержания под стражей. Суд Тэджона в 2021 году признал незаконным увольнение из южнокорейской армии сержанта Пён Хи Су. Армия знала о поданном ею заявлении об изменении юридического статуса, и оценивать её состояние следовало исходя из того, что она женщина. Обратный пример приводит ILGA World: осуждённую в России трансгендерную женщину направили отбывать срок в мужскую колонию, поскольку в документах она значилась мужчиной. Той же организации известны три случая задержания людей в России из-за того, что документы не совпадали с их гендерной идентичностью.
История
Римское и каноническое право Классическое римское право знало несколько категорий помимо мужчин и женщин — кастраты, евнухи, гермафродиты. Гермафродитов оно считало отдельным телесным типом, но для любых правовых целей относило человека к мужчинам или женщинам по «преобладающему» полу. Формулировка Ульпиана в Дигестах (D. 1.5.10) предписывает считать таковым тот пол, «который в нём преобладает»; Павел уточнял, что свидетельствовать при составлении завещания может гермафродит с преобладающими мужскими признаками (D. 22.5.15). Другой фрагмент допускал, что такой человек назначает наследником ребёнка, рождённого уже после его смерти (D. 28.2.6.2).
Эти тексты попали в средневековое каноническое право через единственную короткую выдержку в Декрете Грациана (C. 4, qq. 2/3, c. 3 § 22), помещённую в раздел о завещаниях. Систематически Грациан их не обсуждал, и до 1170-х годов знатоки канонического права лишь пересказывали эту цитату, добавляя к ней этимологию и заимствования из Плиния и Исидора. Анонимный трактат о браке 1150-х годов впервые пояснил, как понимался «преобладающий» пол на практике: признаком мужского пола названа борода «и тому подобное».
Историк права Кристоф Ролькер подчёркивает, что судебного преследования людей с неоднозначными половыми признаками в Средневековье не зафиксировано и учёное право оснований для него не давало. Догматика оставалась почти неизменной и в XVI веке, но судебная практика изменилась: анатомия, перемена пола и половые преступления в делах этого времени всё чаще смешивались.
XX век: от отказа к признанию Критерии юридического пола сформулировал английский суд в деле Корбетт против Корбетт (1970). Судья Ормрод объявил недействительным брак Артура Корбетта и Эйприл Эшли, постановив, что для целей брака пол определяют хромосомный, гонадный и генитальный признаки, а хирургическое вмешательство во внимание не принимается. Сам судья оговорился, что «юридический пол вообще» не устанавливает. Но подробный разбор природы половой идентичности, сделанный юристом, который был ещё и врачом, придал решению вес далеко за пределами брачного права и за пределами Англии.
Первой страной, законодательно признавшей новый пол трансгендерных людей, стала в 1972 году Швеция. Европейские суды долго держались противоположного подхода. Европейский суд по правам человека в делах Рис против Соединённого Королевства (1986) и Косси против Соединённого Королевства (1990) нарушения Европейской конвенции не усмотрел. Суд указал, что переделывать систему, в которой регистрируют рождения, значило бы обременить администрацию, и что хирургическое вмешательство не даёт всех биологических признаков другого пола.
Позиция изменилась в 2002 году постановлением Большой палаты по делу Кристин Гудвин против Соединённого Королевства. Суд признал нарушение статьи 8 Конвенции, указав на «ясную и продолжающуюся международную тенденцию» к правовому признанию нового пола. Отдельно он констатировал нарушение статьи 12: определять пол для целей брака исключительно по биологическим критериям Суд счёл невозможным. Толчком к принятию британского Акта о признании пола 2004 года послужило именно это решение, а не инициатива парламента.
Установление пола при рождении Юридический пол присваивается при регистрации рождения. Для интерсекс-детей это создаёт затруднение: пол воспитания иногда определяется лишь после генетических и других исследований, поэтому во Франции предусмотрена отсрочка регистрации. Интерсекс-организации оценивают такие правила двояко: отсрочка даёт время, но приближение срока подталкивает к хирургическим и гормональным вмешательствам ради закрепления выбранного пола. На Мальте выбор между женским, мужским и небинарным маркером можно отложить до восемнадцатилетия.
Управление Верховного комиссара ООН по правам человека отмечает, что ни одно раннее медицинское вмешательство не гарантирует совпадения с будущей идентичностью ребёнка. Требование операции как условия исправления записи Управление называет принуждением к лечению. В качестве примера приводится Уганда, где закон о регистрации населения 2015 года позволяет изменить запись о поле ребёнка по рекомендации врача после хирургической процедуры.
Изменение юридического пола
Медицинские требования В 2009 году комиссар Совета Европы по правам человека разделил государства-члены на три группы. В первой процедура признания отсутствует вовсе. Во второй, немногочисленной, гормональное лечение и операции не требуются, и признание человек получает, представив компетентному органу доказательства гендерной дисфории — тягостного несогласия с полом, приписанным при рождении. В третьей, самой многочисленной, человек обязан доказать, что прошёл медицински контролируемый переход, был приведён к необратимому хирургическому бесплодию и (или) прошёл иные процедуры, например гормональную терапию.