Міжнародно-правовий звичай є первісною формою міжнародного права й протягом тривалого часу лишався фактично основним джерелом міжнародного права. Разом із тим тривалий час міжнародний звичай не визнавався самостійним джерелом міжнародного права. Лише теоретики так званої «історичної школи права», яка існувала в XIX ст., переконливо довели важливість і значення правового звичаю як джерела міжнародного права.
У цій же школі були виділені характерні ознаки міжнародного звичаєвого права:
- правові норми міжнародного звичаєвого права, або міжнародні правові звичаї, творяться без прямого наказу з боку держав чи їх органів;
- міжнародне звичаєве право є правом неписаним. Зрозуміло, що норми міжнародного звичаєвого права можна записати, але факт запису, тобто матеріально ї фіксації, не є для цього права істотним, бо воно діє не тому, що записане, а тому, що воно визнається правом у масовій свідомості й масово використовується.
Міжнародне звичаєве право становить неписаний звід правил поведінки, які сформувалися в історії та яких дотримуються з а неформальною згодою.
Як заявляє Г. Д. Шермерс, «міжнародне звичаєве право застосовне „mutatis mutandis“ не лише до держав, але і до міжурядових організацій». Фединяк Г. С. Міжнародне приватне право/Фединяк Г. С. /- Тернопіль: Літера, 2012. — 548 с З ХХ ст. більшу роль почали відігравати міжнародні договори, проте зараз міжнародно-правовий звичай все одно зберігає доволі велике значення. У разі укладання правового договору міжнародно-правовий звичай, який регулює ті самі відносини, нерідко не втрачає свого значення: він може залишитися чинним для тих суб'єктів, що визнають правовий звичай, але не приєдналися до угоди з якихось причин. Міжнародно-правовий звичай може бути за своїм обсягом ширшим, ніж договірна норма, тому він може діяти поряд з міжнародною угодою.
Виникнення та підтвердження
Міжнародно-правові звичаї не мають писаної форми, вони створюються внаслідок тривалої практики держав, які за час тривалого повторення набувають загальнообов'язкового характеру. Для того, щоб сформувався міжнародно-правовий звичай, потрібно: щоб мав місце певний акт поведінки держав; цей акт повторювався протягом більш чи менш тривалого часу. щоб такі акти поведінки держав мали суттєве значення і були визнані правомірними в практиці міжнародних відносин.
Таким чином для створення міжнародно-правового звичаю важливою є практика суб'єктів міжнародного права. Акти та дії суб'єктів міжнародного права мають виражати свою думку (Opinio juris sive necessitatis) щодо: а) правил поведінки, які виникають;
б) визнання цих правил поведінки юридично обов'язковими.
Для створення міжнародно-правового звичаю міжнародними організаціями береться до уваги їх практика лише в тій сфері, на яку поширюються саме норми статусу. Підставою стосовно держав береться до уваги практика діяльності уповноважених органів, у сфері зовнішніх відносин.
Формами прояву практики міжнародних організацій є : декларації, рекомендації, спільні заяви держав - членів міжнародної організації, тощо.
Формами прояву практики держав є : офіційні заяви, щодо позиції держави; заяви у міжнародних конгресах і конференціях, у міжнародних організаціях; протести; дотримання або ігнорування відповідних правил; прийняття відповідного законодавчого акта; рішення виконавчих, адміністративних органів; рішення суду тощо. Тимченко Л. Д. Міжнародне право/Тимченко Л. Д./- Київ: Знання, 2012.- 562 с.
Міжнародна практика повинна бути постійною, одноманітною і тривалою. Практика має здійснюватися протягом певного часу, але для різних звичаїв існує різний час. Наприклад, для створення міжнародно-правового звичаю потрібно стільки часу, скільки вимагає ситуація визнання. Підставою для юридичної обов'язковості міжнародного звичаю є згода держав. Міжнародно-правовий звичай не має офіційного письмового формулювання. Він може встановлюватися шляхом тлумачення, але за правилами і методами, визнаними при тлумаченні міжнародних договорів.
Кваліфікація правила поведінки як міжнародно-правового звичаю є складним питанням, тому для встановлення існування звичаю використовують допоміжні засоби :
рішення Міжнародного суду ООН. інших міжнародних судових та арбітражних органів . доктрини. рішення міжнародних організацій тощо.
Слід відзначити, що серед допоміжних засобів існують також загальні принципи права визнані цивілізованими націями, відомі ще з часів Давнього Риму — це правила, характерні для права взагалі (як міжнародного, так і внутрішнього). Ці принципи слід чітко відмежовувати від загальних принципів міжнародного права. На відміну від останніх, принципи права, визнані цивілізованими націями, не мають характеру норм jus cogens , тому сторони можуть уточняти їх зміст чи призупиняти їх дію (Зауважимо, що Суд Європейських співтовариств у рішенні від 12.12.1972 р. вказав, що загальні принципи права включають також і основні принципи міжнародного права. Однак в практиці діяльності Міжнародного Суду ООН загальні принципи, визнані цивілізованими націями, і принципи міжнародного права завжди чітко розмежовувалися).
До цих принципів, зокрема, відносять такі:
- " ніхто не може бути суддею у власній справі "
- " ніхто не може передати більше прав, ніж має сам "
- " наступний закон скасовує попередній "
- " спеціальна норма скасовує дію загальної " та інші.
Загальні принципи права застосовуються, як правило, при тлумаченні змісту міжнародно-правових норм, а також при вирішенні міжнародно-правових спорів.
Рішення міжнародних судових органів дають визначення звичаєвим нормам, вони також можуть започаткувати виникнення нового міжнародно-правового звичаю. Характеру прецеденту(рішення у справі, обов'язкового при вирішенні інших спорів з аналогічними фактичними обставинами) вони, як правило, не мають, хоча, звичайно, можуть бути враховані міжнародним судовим чи арбітражним органом.
Доктрини (праці видатних вчених у галузі міжнародного права) в минулому розглядалися як одне з найважливіших джерел міжнародного права. Нині доктрина міжнародного права допомагає тлумаченню змісту окремих міжнародно-правових звичаїв, узгодженню правових позицій держав. Так, сторони міжнародно-правового спору в документах, які вони подають до міжнародних судових органів, іноді посилаються на думку спеціалістів з різних питань міжнародно-правового звичаю.А. С. Довгерт Міжнародне приватне право. Особлива частина/за ред. професора А. С. Довгерта, професора В. І. Кисіля Підручник/.- Київ: Знання, 2013. — 640 с.
Особливі звичаєві норми « jus cogens»
Однієї з характерних рис сучасного міжнародного права є наявність в ньому комплексу імперативних норм (jus cogens — імперативне право), що володіють особливою юридичною силою. Остання полягає в неприпустимість відхилення від норм у взаєминах окремих держав навіть шляхом їх угоди. Звичай або договір, що їм суперечать, є недійсними. Новопостала імперативна норма робить недійсними і вже існуючі норми, що їй суперечать.
Імперативні норми забезпечуються особливими засобами. Породжувані ними правовідносини є загальними, що діють між усіма (erga omnes). Відповідно, у разі порушення цих норм виникають і універсальні правовідносини відповідальності: не тільки безпосередньо постраждала, але і будь-яка інша держава має право поставити в юридичному плані питання про відповідальність правопорушника. Йдеться про щось, що нагадує римське actio popularis, яка давала право кожному члену суспільства вжити юридичні дії на захист суспільних інтересів. Оуенз К. Право/Оуенз К. Посібник для студентів бізнес-спеціальностей /Пер. з анг.- Велика Британія: Серія «Європейське право», 2002. — 843 с.
Співвідношення міжнародних звичаїв з українським правом
У Конституції та внутрішніх законах України про співвідношення міжнародних звичаїв та правом питання не врегульоване. У нормах національних законів України, які містять відсилання до міжнародних звичаїв, відсутній диференційований підхід до їх застосування, застосований на місці та ролі кожного з різновидів звичаїв у регулюванні міжнародних відносин. Варто відзначити, що на думку вченого, українського правознавця, кандидата юридичних наук Мартиненко Петра Федоровича, чинна Конституція України закріпленням у ст. 8 верховенства права дає підставу для пріоритетного застосування у внутрішньому порядку України тих звичаїв загального, міжнародного права, які закріплюють загальні принципи права, причому й у тих випадках, коли такі звичаєві норми суперечать самій Конституції.Мартиненко П. Ф Конституція України і міжнародне право: аспекти взаємодії // Вісник Конституційного Суду України. — 2000. — № 3. — С. 56-80.
У чинному законодавстві міжнародно-правовий звичай згадується в тих нормативно-правових актах, що стосуються регулювання відносин, які вже традиційно відносяться українською наукою до приватноправових.
Положення «Міжнародні відносини»Закон України «Про міжнародне приватне право» закріплене в розділі Х Декларації про державний суверенітет України, має більш загальний характер. Україна виступає рівноправним учасником міжнародного спілкування визнає: пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права перед нормами внутрішньодержавного права. Воно вже поширює дію звичаїв загального міжнародного права в тому числі й на правовідносини, що виникають усередині держави. Питання про місце звичаїв загального міжнародного права не врегульоване, що не знімає з України міжнародно-правових зобов'язань їх виконання.Декларація про державний суверенітет України (Відомості Верховної Ради УРСР (ВВР), 1990, № 31, ст. 429) [Електронний ресурс] // Законодавство України. — Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/55-12 .
Норми ч. 1 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (Відомості Верховної Ради УРСР (ВВР), 1991, N 29, ст. 377){ Вводиться в дію Постановою ВР N 960-XII (960-12) від 16.04.91, ВВР, 1991, N 29, ст. 378 }{ Із змінами, внесеними згідно із Законом N 2139-XII (2139-12) від 19.02.92, ВВР, 1992, N 20, ст.276 і ч. 2 ст. 7 ЦК України в контексті за стосування звичаї в загального міжнародного права суперечить міжнародно-правовим зобов'язанням України, що випливають із цього ж загального міжнародного права.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 40-44. — Ст. 356.
Міжнародно-правовий звичай та міжнародно-правовий договір
Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела однієї правової системи:
Договір і звичай створюються в результаті взаємних дій держав або інших суб'єктів міжнародного права і мають спільну юридичну основу — угода створюють їх суб'єктів. Договір і звичай містять правила поведінки, що носять обов'язковий характер, тобто пов'язують волі створили їх суб'єктів. Це означає, що жодна держава або інший суб'єкт міжнародних правовідносин не може довільно відмовитися від виконання узятих на себе зобов'язань. Недотримання або порушення як договору, так і звичаю веде за до однакових правових наслідків: до припинення їх дії, виникнення яких вимог про задоволення претензій, що випливають з невиконання договору або звичаю. Обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів права, на базі яких вирішується питання про їх правомірність і, відповідно, право на існування.